středa 21. prosince 2016

Mají se čeští korupčníci bát amerického výkonu proti-úplatkářského práva více než českého?

V mém dalším příspěvku bych chtěl v krátkosti představit, co je mezinárodní podplácení, jakým způsobem je tato forma korupce regulována, a proč může být americký výkon proti-úplatkářského práva pro české společnosti a veřejné funkcionáře relevantnější než české proti-úplatkářské právo a jeho výkon. Budeme například diskutovat některé případy korupce v ČR, které se objevily v dokumentech amerických úřadů.

Mezinárodní úplatky jako legitimní náklady podnikání?

Poskytování finanční hotovosti, věcného plnění a jiných forem úplatku je rozšířeným jevem v mezinárodních podnikatelských transakcích. Například obchodní společnost, která chce vyhrát veřejnou zakázku zadanou na Ukrajině, v Číně nebo v Nigérii, musí často uplácet tamní veřejné činitele, aby zakázku získala. Tato forma korupce má negativní efekt na hospodářskou soutěž, ekonomický rozvoj a kvalitu institucí. Z hlediska práva, zejména trestního, se uplácení cizích zahraničních činitelů může zdát jako protiprávní, donedávna však takové uplácení domácích společností v zahraničí představovalo naprosto normální způsob podnikání. Tyto úplatky se v řadě zemí, např. Německu a Francii, mohly dokonce odečíst z daní jako náklady spojené s podnikáním v zahraničí.

Uplácení cizích státních příslušníků je specifickou formou korupce – liší se od vnitrostátní korupce především tím, že v kontextu globalizace ekonomiky a trhu jsou některé klasické právní instituty nebo protikorupční strategie nedostačující. Společnosti poskytují úplatky skrze rozsáhlé sítě zahraničních společností, které často mají sídlo v tzv. daňových rájích. Z tohoto důvodu byl dohodnut mezinárodní závazek, jehož cílem je zajistit, aby globální korupční schémata mohla být efektivně eliminována. Tento závazek představuje Úmluva OECD o boji proti podplácení zahraničních veřejných činitelů v mezinárodních podnikatelských transakcích (Úmluva), která mimo jiné zavazuje Českou republiku postihovat zmíněnou formu korupce. Nyní je Úmluva ratifikována ve 41 zemích. 

Ne-americké společnosti trestané v US za podplácení v Africe

Až do roku 2008 byla otázka výkonu práva v kontextu mezinárodní korupce spíše teoretickou záležitostí. Po roce 2008 ovšem došlo ke zlomu, kdy především USA a posléze i např. Německo a Velká Británie začaly postihovat velké množství společností. Uložené sankce se obvykle pohybují v řádech několika stovek milionů amerických dolarů. Tyto státy se díky globalizaci obchodu zaměřují především na cizí společnosti. USA vykonaly své protikorupční právo proti japonským, britským nebo třeba francouzským společnostem, které uplácely například v Nigérii, a které mají k USA často pouze velmi limitovaný vztah. 

V tzv. Bonny Island scheme byla např. japonská společnost Marubeni, která neměla vedené své akcie na amerických burzách, trestána na základě spoluúčasti na podplácení v Nigérii. Relevantním jurisdikčním kritériem bylo, že Marubeni jednala podle amerických úřadů jako agent společnosti TSKJ. TSKJ byl joint venture čtyř společností, z nichž jedna společnost – Halliburton – byla americká. V řadě případů bylo relevantním jurisdikčním kritériem to, že úplatky byly poskytnuty v amerických dolarech, skrze americké bankovní účty evropských bank. To například znamená, že úplatky zaslané portugalskou společností z jejího bankovního účtu v Nizozemsku na monacké a švýcarské bankovní účty nigerijských politiků byly relevantním jurisdikčním kritériem, protože transakce byla vedena přes korespondenční účty v USA. 

Následující tabulka ukazuje největší případy výkonu proti-úplatkářského práva americkými úřady. 


Tabulka nahoře ukazuje, že z 23 největších případů postihu mezinárodní korupce v USA je pouze osm případů vedených proti americkým společnostem. Americké společnosti musely zaplatit $1445 milionů. Na druhé straně je 15 koncernů s hlavním sídlem v zemích jako Francie, Německo, Švýcarsko, Nizozemsko a Japonsko. Francouzské společnosti zaplatily $1645 milionů, německé $1080 milionů, nizozemské a britské přibližně po $400 milionech. 

Vliv výkonu práva v USA na české společnosti 

I řada českých společností může být v budoucnu sankcionována v zahraničí za úplatkářství americkými úřady. Není například výjimkou, že nizozemské, francouzské, německé a jiné společnosti uplácející v zemích jako je Ukrajina, Egypt, Indonésie, Brazílie nebo Čína byly nakonec trestány americkými úřady, které uložily těmto společnostem zaplacení pokuty v řádech miliard korun. V drtivé většině případů se jedná o tzv. settlements mezi těmito společnostmi a US Department of Justice a Securities and Exchange Commission. Tyto kontroverzní mechanismy výkonu práva tedy nejsou výsledkem soudního řízení, ale dohody o spáchání určitých skutků, přiznání zodpovědnosti za ně, přislíbení zaplacení peněžité pokuty a často také přijetí dohledu nad společností (tzv. compliance monitor). Na oplátku nejsou společnosti trestně stíhané vůbec, nebo je jim například povoleno „obětovat“ své zahraniční dceřiné společnosti, které jsou trestané namísto otcovských společností. Často je důvodem to, že se tyto otcovské společnosti nemusí obávat tzv. debarment, zákazu získávat veřejné zakázky. Reálně se tedy může stát, že za mezinárodní úplatky například německé automobilky může být „pohřbena“ její česká dceřiná společnost. Podobný případ se již ostatně stal v kauze automobilky Daimler, která v kontextu „trestně-administrativního“ settlementu byla sankcionována pouze za špatně vedené účetnictví, ale její dceřiné společnosti v Číně a Rusku přiznaly vinu za úplatky, což v mnoha zemích může znamenat již zmíněný debarment.

Uplácení v České republice je postihováno v USA – lze toho využít?

Přestože byl v ČR zaznamenán v posledních letech posun v přijmutí řady relevantních legislativních opatření, v proaktivní detekci mezinárodní korupce a jejím vyšetřování, nebyla v ČR dosud za spáchání tzv. mezinárodní korupce odsouzena jediná osoba. ČR také nebyla uvedena jako spolupracující země v případech, kdy americké autority trestaly nadnárodní společnosti za úplatky poskytnuté českým veřejným činitelům. Příkladem můžou být, podle amerického settlementu, úplatky poskytované společností Pfizer spol. s.r.o. přibližně 920 českým lékařům, aby předepisovali léky dané společnosti (Pfizer, především paragrafy 36-40). V Saab Gripen si také můžeme v dokumentech amerických úřadů „počíst“ o tom, jakým způsobem se uplácelo v České republice (BAE scheme, hlavně paragrafy 33-37). 

Pokud tzv. čteme mezi řádky, dohledání těch, kteří úplatky přijali, by nemělo být složité, především pokud by relevantní instituce více spolupracovaly s americkými úřady, které mají bezpochyby více důkazů než ty, poskytnuté veřejnosti v daném settlementu. V řadě těchto případů je užší spolupráce s ostatními zeměmi velmi důležitá nejen proto, že cizí úřady mohou sdílet důkazy a usnadnit tak vyšetřování korupce české straně, ale také proto, že spolupracující země mají mnohem větší šanci se domoci navrácení výnosů z trestné činnosti, které jsou často uloženy v zahraničí. Například v kauze BAE (obsahující též kauzu Gripen) musela britská společnost zaplatit v USA přibližně $400 milionů, tedy více než 10 miliard korun. Relevantní může být například také kauza Mostecká uhelná a nedávno zveřejněné vyšetřování Škody JC za úplatky na Ukrajině. ČR by větší participací v těchto kauzách mohla dosáhnout nejenom potrestání viníků, ale i navrácení části škod, které jsou jí korupcí způsobeny. Mohli bychom se například inspirovat Polskem, které v několika velkých případech spolupracovalo s USA. Například v Hewlett-Packard scheme polské úřady zadržely a obvinily 41 osob, a již dosáhly odsouzení některých klíčových korupčníků (zpráva v angličtině, zpráva v polštině).

Americký výkon práva je kontroverzní – více spolupráce pro efektivitu?

S výkonem mezinárodního proti-úplatkářského práva je spojena spousta kontroverze a principiálních problémů. Výše zmíněné způsoby výkonu amerického práva jsou problematické z pohledu státní suverenity, spravedlivého procesu či ochrany osobních dat, nicméně jsou velmi efektivní. Otázkou je, jak by na realitu extrateritoriálního výkonu práva měla reagovat Česká republika. Myslím si, také proto, že tento kontroverzní výkon práva je realitou globálního světa, že bychom mohli těžit z větší spolupráce se zeměmi, které pravidelně trestají nadnárodní společnosti za uplácení cizích veřejných činitelů. Tato spolupráce má jednak diplomatický a více formální rozměr, například mělo by se usilovat o uzavření bilaterálních memorand o užší spolupráci ve vyšetřování, sdílení důkazů, ale i o méně formální rozměr, jako je školení našich vyšetřovatelů, například americkou stranou. Tento měsíc DOJ vyslala tzv. secondee do Velké Británie, aby po dobu jednoho roku posílila spolupráci mezi USA a Británií, a aby sdílela své zkušenosti s vyšetřováním velkých korupčních případů. Měli bychom více rozvíjet neformální komunikaci mezi našimi a zahraničními úřady. V tomto kontextu je přínosné vytyčit priority a postupovat systematicky. Zvýšení spolupráce se zahraničím nejenom zvýší naše know-how, ale také kapacitu trestat přeshraniční a domácí korupci. S relativně malým rozpočtem lze takovou spoluprací dosáhnout významných výsledků.

A co si myslíte Vy? Jaké priority by měla mít proti-úplatkářská strategie České republiky? Je žádoucí využít kapacity jiných států k vyšetřování velkých mezinárodních případů korupce, které se týkají českých společností, veřejných funkcionářů a České republiky obecně?

Žádné komentáře: