pátek 30. července 2010

Josef Vedral: Jak se bránit proti certifikátu autorizovaného inspektora?

Zejména díky některým medializovaným (a podle dostupných informací zřejmě opravdu excesivním) případům se v současné době začíná stále intenzivněji diskutovat o tom, zda existují a pokud ano jaké, opravné prostředky, resp. vůbec možnosti právní obrany, proti výsledkům činnosti autorizovaných inspektorů, tzn. proti tzv. certifikátům, které vydávají podle stavebního zákona a které jsou podmínkou (předpokladem) provádění staveb jimi „povolovaných“ v tzv. zkráceném stavebním řízení. Padají už i návrhy na co nejrychlejší změnu zákonné úpravy, aniž by ta v dané věci měla možnost projít významnější zkouškou judikatury a aniž by byly rozebrány a vyzkoušeny všechny možnosti v rámci stávající úpravy. Jednu nabízím, a pokud je mi známo, zatím to nikdo nevyzkoušel a ani o tom neuvažoval.

Pro odpověď na otázku, jak je to s právní obranou proti certifikátům autorizovaných inspektorů, je rozhodující to, jaké je právní postavení autorizovaných inspektorů samotných a od toho se odvíjející právní povaha certifikátů. Na stránkách odborného tisku (v loňském roce např. Stavební právo) se diskutuje o tom, zda jde o soukromé osoby vykonávající ve veřejnoprávním režimu delegovanou (nepřímou) státní správu (tedy správní orgány - § 1 odst. 1 správního řádu, resp. § 4 odst. 1 písm. a) soudního řádu správního) nebo o soukromé osoby vykonávající (vrchnostenskou) veřejnou správu soukromoprávními prostředky. Podrobnější rozbor fenoménu vrchnostenské (výsostné) veřejné správy, tedy takové veřejné správy, kterou mohou vykonávat jen k tomu autorizované osoby a která má veřejnoprávní důsledky, vykonávané soukromými osobami soukromoprávními prostředky přesahuje možnosti tohoto příspěvku.

Nejde ale o institut (nejen) našemu právnímu řádu neznámý, byť zatím poměrně málo probádaný a jak už to v hraničních případech na pomezí soukromého a veřejného práva bývá, také kontroverzní. Jako příklady tohoto jevu lze zmínit činnost autorizovaných metrologických středisek podle zákona o metrologii, činnost autorizovaných osob podle zákona o technických požadavcích na výrobky, činnost stanic technické kontroly podle zákona o podmínkách provozu vozidel na pozemních komunikacích či provádění atestací informačních systémů podle zákona o informačních systémech veřejné správy. Hraničním kritériem mezi delegovanou (nepřímou) státní správou vykonávanou nestátními vykonavateli ve veřejnoprávním režimu a veřejnou správou vykonávanou s veřejnoprávními důsledky v soukromoprávním režimu je v zásadě skutečnost, zda stát odpovídá nebo neodpovídá (podle zákona č. 82/1998 Sb.) za škodu způsobenou činností takových osob.

Má takovou povahu i institut autorizovaného inspektora? Domnívám se, že ano, jakkoliv jsem si vědom názorů, které přisuzují autorizovaným inspektorům postavení správních orgánů a jimi vydávaným certifikátům povahu správních rozhodnutí nebo alespoň osvědčení či jiného úkonu podle čtvrté části správního řádu (pokud přistoupíme na to, že autorizovaní inspektoři vykonávají jim svěřenou veřejnou správu soukromoprávními prostředky, správní řád se na ně vzhledem ke svému § 1 odst. 3 nevztahuje). Podle příslušných ustanovení stavebního zákona činnost autorizovaného inspektora není živností a může být vykonávána jako svobodné povolání, autorizovaný inspektor vykonává svoji činnost za úplatu, která se sjednává v (písemné) smlouvě, ve které může být sjednána i úhrada vynaložených nákladů a konečně autorizovaný inspektor odpovídá za škodu způsobenou výkonem své činnosti a před započetím činnosti a po celou dobu jejího trvání musí mít uzavřeno pojištění z odpovědnosti za škodu.

Z toho po mém soudu plyne, že autorizovaný inspektor vykonává veřejnou správu svěřenou mu zákonem vlastním jménem a na vlastní odpovědnost, nikoliv jménem státu a na odpovědnost státu, jako je tomu v případě (soukromých) osob pověřených výkonem státní moci (§ 3 písm. b) zákona č. 82/1998 Sb.) a výsledky jeho činnosti (certifikáty) nemají povahu veřejnoprávních úkonů (správních aktů), byť s nimi zákon veřejnoprávní důsledky spojuje (jinak by nešlo o výsostnou veřejnou správu). Samotné vydání certifikátu ovšem ještě žádné právní účinky pro stavebníka nemá - stavební zákon stanoví, že uzavře-li stavebník s autorizovaným inspektorem smlouvu o provedení kontroly projektové dokumentace pro stavbu, kterou hodlá provést, může takovou stavbu pouze oznámit stavebnímu úřadu, jestliže jsou splněny všechny stanovené podmínky.

Certifikát vydaný autorizovaným inspektorem stavebník připojuje spolu s projektovou dokumentací k oznámení adresovanému (povinně) příslušnému stavebnímu úřadu. Z toho po mém soudu plyne (a vychází z toho snad většinově i praxe), že celý proces tzv. zkráceného stavebního řízení (které žádným „řízením“ není, aspoň tedy ne ve smyslu správního řádu) je perfektní (a vyvolává právní účinky) až v okamžiku oznámení stavebnímu úřadu (na tom nic nemění ani nešťastně formulovaná sankční ustanovení stavebního zákona, kde se postihuje provádění staveb, jejich změn atd. „bez certifikátu autorizovaného inspektora“, nikoliv tedy správně bez oznámení stavebnímu úřadu).

Až v tomto okamžiku (oznámením stavebnímu úřadu) vzniká stavebníkovi (veřejné subjektivní) právo provést stavbu podle projektové dokumentace, ovšem jen za podmínky, že byly splněny všechny zákonem stanovené podmínky, tzn. opatřena souhlasná závazná stanoviska dotčených orgánů a vyjádření osob, které by byly účastníky stavebního řízení, a nejde o stavbu, která je zvláštním právním předpisem, územně plánovací dokumentací nebo rozhodnutím orgánu územního plánování přímo označena jako nezpůsobilá pro zkrácené stavební řízení (§ 117 odst. 1 stavebního zákona).

Pokud tyto podmínky (nebo jen některá z nich) splněny nejsou, tzn. např. nebyla opatřena vyjádření (všech) dotčených osob, které by jinak (pokud by probíhalo) byly účastníky stavebního řízení (nutno samozřejmě vycházet tak jako ve stavebním řízení, resp. jakémkoliv jiném správním řízení, z materiálního pojetí účastenství, tzn. že účastníkem je ten, kdo splňuje zákonné podmínky účastenství, bez ohledu na to, jestli byl nebo nebyl opomenut), právo provést stavbu ze zákona vzniknut nemůže, neboť nebude naplněna hypotéza z § 117 odst. 1 stavebního zákona.

Co by mohl „opomenutý účastník“ v takovém případě k ochraně svých práv učinit? Podle mého názoru ani usilovat o zrušení certifikátu vydaného autorizovaným inspektorem, ať již na základě § 156 odst. 2 správního řádu nebo podáním správní žaloby podle § 65soudního řádu správního, jak někteří radí (certifikát není rozhodnutím ve formálním ani materiálním smyslu, neboť nemá účinky předpokládané v § 65 odst. 1 soudního řádu správního, resp. § 67 odst. 1 správního řádu, a není ani jiným úkonem podle správního řádu, byť je opatřen razítkem se státním znakem), ani podávat civilní žalobu podle občanského soudního řádu, jak radí jiní (kromě sporné aktivní i pasivní legitimace není jasné, co by vlastně mělo být výsledkem takového řízení a s jakými důsledky - zrušení certifikátu však asi ne), ale požádat příslušný stavební úřad na základě § 142 správního řádu o vydání deklaratorního rozhodnutí o tom, že stavebníkovi na základě § 117 odst. 1 právo provést stavu ze zákona nevzniklo, neboť nebyly splněny všechny k tomu zákonem stanovené podmínky, v daném případě tedy opatřena vyjádření osob, které by byly účastníky stavebního řízení (pomíjím otázku, má-li je opatřovat stavebník či autorizovaný inspektor, z hlediska dotčených osob to není rozhodující, pro ně je podstatné, aby se mohli vyjádřit). Právo provést stavbu nemůže pak vzniknout ex lege ani tehdy, pokud by sice vyjádření dotčených osob opatřena byla, ale byly by v nich uplatněny námitky proti provádění stavby a nebyl ohledně nich dodržen postup stanovený v § 117 odst. 4 stavebního zákona, tzn. nebyly by řádně vypořádány.

Podle dosud poměrně málo používaného § 142 odst. 1 správního řádu správní orgán v mezích své věcné a místní příslušnosti (tzn. v daném případě příslušný stavební úřad) rozhodne na žádost každého, kdo prokáže, že je to nezbytné pro uplatnění jeho práv (šlo by o práva „opomenutého účastníka řízení“, který by žádost podával), zda určitý právní vztah (v daném případě tedy právo stavebníka provést stavbu na základě oznámení podle § 117 odst. 1 stavebního zákona) vznikl a kdy se tak stalo (v negativním případě by se deklaratorně rozhodlo o tom, že nevznikl), zda trvá, nebo zda zanikl a kdy se tak stalo. Výhodou ustanovení § 142 (z pohledu opomenutých dotčených osob, méně už z pohledu stavebníka) je to, že ani podání návrhu ani samotné vydání deklaratorního rozhodnutí o existenci či neexistenci právního vztahu není omezeno žádnou lhůtou, alespoň tedy ne v obecné úpravě správního řádu.

Pokud by stavební úřad dospěl k závěru, že podmínky § 117 odst. 1 splněny nebyly a právo provést stavbu stavebníkovi ze zákona nevzniklo, mohlo by být ovšem sporné, jak by na to měl stavební úřad reagovat, tzn. zda by především mohl nařídit odstranění takové stavby, když podle § 129 odst. 1 písm. b) stavebního zákona může nařídit odstranění stavby prováděné nebo provedené bez rozhodnutí nebo opatření stavebního úřadu vyžadovaného tímto zákonem anebo v rozporu s ním (v případě „zkráceného stavebního řízení“ o žádné opatření stavebního úřadu nejde). Stejné problémy by ale nastaly i v případě, kdy by se našla (či změnou zákona nově upravila) cesta vedoucí ke zrušení certifikátu (případná změna zákona by tedy musela být hlubší). Případnou škodu, která by stavebníkovi v důsledku toho, tzn. pokud by se autoritativně konstatovalo, že nemá (a nikdy neměl) právní titul k provádění stavby, vznikla, by mohl vymáhat na autorizovaném inspektorovi v rámci jejich smluvního vztahu a s odkazem na ustanovení, podle kterého autorizovaný inspektor odpovídá za škodu způsobenou výkonem své činnosti.

Josef Vedral
Celý příspěvek

čtvrtek 29. července 2010

Zuzana Durajová: 25 000 Čechů nemůže volit. Přichází změna?

Letošní rok je mnohými označován za supervolební rok. Široká mediální pozornost byla věnovaná nejen parlamentním volbám v Česku, ale také volbám ve Velké Británii a u našich jižních sousedů – v Maďarsku a na Slovensku, kde volby také přinesly překvapivé výsledky. Do kontextu supervolebního roku skvěle zapadla dvě přelomová rozhodnutí soudů v otázce souvislosti způsobilosti k právním úkonům s výkonem volebního práva. Konkrétně šlo o květnový rozsudek ESLP Alajos Kiss proti Maďarsku a červencový nález ÚS sp. zn. IV. ÚS 3102/08. Obě stížnosti vzešly z iniciativy Centra advokacie duševně postižených (MDAC), organizace, která se dlouhodobě věnuje ochraně lidí s duševním postižením.

I když se oba případy zaobíraly toutéž otázkou, a to jestli stát má právo omezovat volební práva lidí s částečně nebo úplně omezenou způsobilostí k právním úkonům, rozhodnutí v nich se lišila. V případě pana Kisse ESLP rozhodoval o tom, zda ustanovení maďarské ústavy, které odepírá volební právo lidem zbaveným nebo omezeným ve způsobilosti k právním úkonům, je v souladu se zněním čl. 3 Dodatkového protokolu k EÚLP. ESLP ve svém odůvodnění navázal na svou předchozí judikaturu týkající se článku 3, ve které opakovaně zdůrazňuje význam volebního práva v demokratické společnosti. I když státy mají určitý prostor pro uvážení a můžou volební právo zákonem omezit, omezení musí být proporcionální[1] a nesmí narušit všeobecnost voleb. Například automatická ztráta volebního práva u všech lidí ve výkonu trestu odnětí svobody proporcionální není a do prostoru pro uvážení státu nespadá. Právě z případu Hirst proti Velké Británií, ze kterého pochází závěr uvedený v předchozí větě, vycházel ESLP ve své argumentaci v případě pana Kisse. Podobně jako u Hirsta, i u Kisse rozhodnutí soudu založilo automatickou ztrátu volebního práva, v tomto případě šlo o soudní omezení způsobilosti k právním úkonům. U Kisse pak ESLP ještě zdůraznil, že přetrvávající přístup států k lidem s mentálním či duševním postižením, kdy jsou všichni „házeni do jednoho pytle“, je značně sporný, naopak je povinností států dbát na to, aby při rozhodování o základních právech byla respektována individualita každého člověka.

Případ pana J.S. se rovněž týkal omezení volebního práva v důsledku soudního zásahu do způsobilosti k právním úkonům. Na rozdíl od Maďarska však v České republice nezakládá toto omezení přímo ústava, ale § 2 písm. b) volebního zákona, které stanoví, že zbavení způsobilosti (tedy nikoliv již omezení jako v Maďarsku) k právním úkonům je překážkou výkonu volebního práva. ÚS se také zabýval proporcionalitou napadeného ustanovení. Dovodil ovšem, že napadené ustanovení není v rozporu s ústavním pořádkem, nýbrž že problémem je špatná praxe obecných soudů v řízení o způsobilosti k právním úkonům. Podle názoru ÚS totiž soudy při svém rozhodovaní vůbec neberou v potaz veřejnoprávní důsledky zbavení způsobilosti k právním úkonům, konkrétně vznik překážky výkonu volebního práva. V rámci nálezu pak ÚS vydal precedenční výrok, kterým zavazuje obecné soudy k tomu, aby v každém konkrétním řízení o způsobilosti zkoumaly schopnost člověka posoudit smysl, účel i důsledek voleb. V případě, že se ve svém odůvodnění s touto otázkou dostatečně nevypořádají, rozhodnutí o zbavení způsobilosti k právním úkonům bude protiústavní.

Zajímavostí v rozhodnutí ESLP je také, že soud ve svém odůvodnění odkázal přímo na ustanovení Úmluvy OSN o právech osob se zdravotním postižením, mezinárodního instrumentu, který si klade za cíl odstranit přetrvávající diskriminaci lidí s postižením ve světě. Článek 29 Úmluvy přímo zavazuje státy k tomu, aby zaručily osobám se zdravotním postižením politická práva včetně aktivního i pasivního volebního práva, bez omezení postaveném výlučně na existenci postižení. Ačkoli Úmluvu loni ratifikovala i Česká republika a odkázal na ni i J.S. ve své stížnosti, ÚS se s nesouladem zákonného ustanovení s článkem 29 Úmluvy vůbec nevypořádal.

Oba soudy se ovšem shodly na tom, že skupina lidí s duševním či mentálním postižením byla v minulosti značně diskriminována a v některých státech Evropy tato diskriminace stále pokračuje v důsledku dosud platných socialistických předpisů. Podle názoru ESLP se právě z popsaných historických důvodů prostor pro uvážení v takových případech podstatně zužuje a o to striktněji musí být posuzovány podmínky jakéhokoliv odlišného zacházení postaveného na základě postižení. Naopak ÚS chápe prostor pro uvážení státu dostatečně široce k tomu, aby mohl zahrnovat i omezení výkonu volebního práva u celé skupiny lidí, pokud to sleduje „legitimní cíl, jímž je zajistit, aby se elektorát skládal z osob, které jsou schopny racionálně se rozhodovat a porozumět významu, účelu a účinkům voleb“. Podle obou soudů je však nutné při rozhodování o právní ochraně lidí s duševním postižením věnovat zvýšenou pozornost tomu, aby ukládané omezení naplňovalo všechny podmínky proporcionality a respektovalo princip inkluze.

I když ÚS svým interpretativním výrokem zavázal soudy k tomu, aby posuzovaly způsobilost k výkonu všech konkrétních práv včetně volebního práva osob zbavovaných způsobilosti k právním úkonům či na ni omezovaných, otázkou zůstává, jak efektivní bude toto posuzování v praxi. Obecné soudy v ČR i přes několikanásobnou kritiku Ústavního soudu (například v nálezech pod sp. zn. IV. ÚS 412/04 a I. US 557/09) pořád přistupují k řízení o způsobilosti k právním úkonům formalisticky, nekriticky přebírají (často velice subjektivní) názory soudních znalců a řízení dostatečně neindividualizují. V praxi neexistuje žádný nástroj k posouzení způsobilosti k výkonu volebního práva a bude zřejmě obtížné takový test vytvořit. Navíc, vzhledem k tomu, že ÚS výrokem ukládá další povinnost již tak vytíženým soudům, hrozí, že nález ÚS se v praxi uplatní jenom jako doplňující formální větička nebo paragraf v odůvodnění, podle nichž neschopnost volit bude vyplývat již ze samotné diagnózy člověka s duševním či mentálním postižením. Na druhou stranu ovšem precendenční výrok poskytuje novou možnost lidem zbaveným způsobilosti k právním úkonům, aby podali návrh na navrácení způsobilosti třeba i jen z důvodu, že jsou schopni volit, případně napadnout rozhodnutí o zbavení způsobilosti z důvodu, že soud odebrání jejich možnosti volit dostatečně neodůvodnil. V případě, že soud uzná schopnost člověka účastnit se voleb, nemůže ho pak zbavit způsobilosti k právním úkonům zcela, maximálně mu ji může omezit.

[1] Podmínky proporcionality u voleb soud stanovil v rozhodnutí Mathieu-Mohin a Clerfayt proti Belgii ze dne 2. 3. 1987, stížnost č. 9267/81.
Celý příspěvek

středa 28. července 2010

Publikace soudních rozhodnutí po x-té

Na Slovensku se právě rozbíhá debata o zveřejňování soudních rozhodnutí všech soudů, která zatím kulminovala návrhem novely slovenského zákona o soudech a soudcích z pera sdružení VIA IURIS (nejde tedy o vládní návrh zákona). Publikaci soudních rozhodnutí (a přístupu k nim obecně) bylo sice na JP věnováno již hodně pozornosti, naposledy v souvislosti s nedávným nálezem ÚS sp. zn. Pl. 2/10 (viz zde a zde), nicméně toto téma považuji stále za aktuální i v ČR, a proto se k němu opět vracím.

Ve zbylé části postu budu postupovat následovně. Nejprve zmíním znění navrhované novely slovenského zákona o soudech a soudcích, krátce odcituji z odůvodnění této novely (kompletní znění návrhu novely a její odůvodnění naleznete zde) a pak připojím několik svých připomínek.

Navrhovaná novela slovenského zákona o soudech a soudcích zní následovně:


Návrh

Zákon
z................2010,

ktorým sa dopĺňa zákon č. 757/2004 Z. z. o súdoch a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov

Národná rada Slovenskej republiky sa uzniesla na tomto zákone:

Čl. I


Zákon č. 757/2004 Z. z. o súdoch a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení zákona č. 473/2005 Z. z., zákona č. 517/2008 Z. z., zákona č. 59/2009 Z. z., zákona č. 291/2009 Z. z. a zákona č. 318/2009 Z. z. sa mení takto:

Za § 4 sa vkladá § 4a, ktorý vrátane nadpisu znie:


㤠4a
Zverejňovanie a sprístupňovanie súdnych rozhodnutí

(1) Najvyšší súd, krajské súdy, Špecializovaný trestný súd a okresné súdy zverejňujú texty právoplatných súdnych rozhodnutí vo veci samej, texty právoplatných súdnych rozhodnutí, ktorými sa končí konanie, texty právoplatných súdnych rozhodnutí o predbežnom opatrení a texty právoplatných súdnych rozhodnutí o odklade vykonateľnosti rozhodnutia správneho orgánu, a to do desiatich pracovných dní od dňa nadobudnutia právoplatnosti rozhodnutia na voľne prístupnej internetovej stránke. Ak rozhodnutie súdu prvého stupňa nadobudlo právoplatnosť na základe rozhodnutia súdu druhého stupňa o odvolaní, zverejňuje sa iba toto rozhodnutie súdu druhého stupňa o odvolaní. Ak bolo vydané opravné uznesenie, zverejňuje sa aj text tohto uznesenia. Na voľne prístupnej internetovej stránke sa nezverejňujú texty súdnych rozhodnutí vydaných v konaniach, v ktorých bola verejnosť vylúčená z pojednávania pre celé pojednávanie alebo pre jeho časť. Najvyšší súd zverejňuje aj texty právoplatných disciplinárnych rozhodnutí disciplinárnych senátov do troch pracovných dní od dňa nadobudnutia právoplatnosti na voľne prístupnej internetovej stránke.

(2) Z textov rozhodnutí uvedených v odseku 1 sa pred zverejnením vylúčia také údaje, ktorých vylúčením bude pri zverejňovaní zabezpečená ochrana práv a právom chránených záujmov. Kategórie údajov, ktoré sa z textov rozhodnutí vylúčia a postup pri zverejňovaní textov súdnych rozhodnutí ustanoví Ministerstvo spravodlivosti Slovenskej republiky všeobecne záväzným právnym predpisom.

(3) Najvyšší súd, krajské súdy, Špecializovaný trestný súd a okresné súdy sprístupňujú verejnosti na základe žiadosti podľa osobitného zákona upravujúceho prístup verejnosti k informáciám všetky súdne rozhodnutia, vrátane neprávoplatných rozhodnutí a rozhodnutí, ktoré nie sú rozhodnutiami vo veci samej. 5) Pritom robia opatrenia na ochranu práv a právom chránených záujmov podľa tohto osobitného zákona. 6)“

Poznámky pod čiarou k odkazom 5 a 6 znejú:

„5) Zákon č. 211/2000 Z.z. o slobodnom prístupe k informáciám a o zmene a doplnení niektorých zákonov (zákon o slobode informácií)

6) § 8 až 12 zákona č. 211/2000 Z.z. o slobodnom prístupe k informáciám a o zmene a doplnení niektorých zákonov (zákon o slobode informácií)“.


[podobným způsobem je novelizován v návrhu i Zákon č. 38/1993 Z. z. o organizácii Ústavného súdu Slovenskej republiky, ale tuto část vzhledem k délce postu vynechávám]

Odůvodnění návrhu novely

Odůvodnění návrhu novely je velmi pěkně a detailně zpracováno, včetně rozsáhlé komparatistiky. S ohledem na délku postu cituji jen základní ideová východiska novely, pro kompletní odůvodnění klikněte na následující odkaz.

Všeobecné východiská:

Cieľom návrhu zákona je zabezpečiť zverejňovanie súdnych rozhodnutí na internete a zabezpečiť sprístupňovanie súdnych rozhodnutí na požiadanie na základe zákona č. 211/2000 Z.z. o slobodnom prístupe k informáciám (ďalej „zákon o slobode informácií“).

V demokratickom štáte sú zdrojom moci občania a všetky zložky verejnej moci musia byť občanom zodpovedné. Avšak súdy, na rozdiel od iných zložiek verejnej moci, trpia „demokratickým deficitom”. Sudcovia sú menovaní doživotne a občania voči nim nemôžu vyvodiť zodpovednosť vo voľbách, ako to môžu urobiť voči reprezentantom zákonodarnej a výkonnej moci. Práve verejná diskusia o súdnych rozhodnutiach – a ich prípadná kritika odbornou i širokou verejnosťou – je jedinou možnosťou, ako môžu dostať súdy a sudcovia spätnú väzbu zo strany verejnosti (ktorá je vlastne „zákazníkom súdnictva“) a ako môže existovať verejná kontrola súdnej moci. Verejná kontrola rozhodovania súdov a verejná diskusia o súdnych rozhodnutiach je však možná len vtedy, ak má verejnosť prístup k súdnym rozhodnutiam. Ako uvádza aj Ústavný súd SR v náleze sp. zn. II. ÚS 28/96 „Predpokladom verejnej kontroly nad uplatňovaním práva súdmi je znalosť konkrétnych konaní a rozhodnutí súdov a na ich základe vytváraná verejná mienka o kvalite uplatnenia práva súdmi.” Český Ústavný súd v náleze Pl. ÚS 2/10 zasa uvádza: „Souzení nedostatečně veřejné je způsobilé snížit autoritu soudní moci, neboť může generovat podezření veřejnosti, že „je co skrývat“ (ve smyslu konání nespravedlnosti).“

Všeobecne sa uznáva, že pozitíva verejnej prístupnosti súdnych rozhodnutí sú najmä nasledovné:
- možnosť verejnej kontroly rozhodovania súdov,
- zvýšenie predvídateľnosti súdneho rozhodovania a tým aj právnej istoty občanov,
- zvýšenie jednotnosti súdneho rozhodovania,
- zvýšenie zodpovednosti sudcov,
- zvýšenie celkovej dôveryhodnosti súdnictva,
- zvýšenie kvality súdneho rozhodovania,
- zúženie možností zásahov do sudcovskej nezávislosti,
- zlepšenie možností výskumu judikatúry a právnického vzdelávania.

Prístup k súdnym rozhodnutiam je nevyhnutný aj preto, aby bolo možné analyzovať spôsob, akým súdy rozhodujú a aby v prípade negatívnych tendencií bolo možné vyvinúť legitímne úsilie tieto negatívne tendencie zmeniť (napr. komentovaním príp. kritizovaním súdnych rozhodnutí).


Komentář:

Výše uvedený návrh (pokud bude plus minus v této podobě přijat) představuje výrazný krok vpřed směrem k transparentnosti justice, což je nepochybně pozitivum samo o sobě. Jak pravi američtí klasikové "sunshine is the best disinfectant". Transparentnost justice však není pouze cílem sama o sobě, nýbrž má i instrumentální povahu (k vyšším cílům zveřejňování soudních rozhodnutí viz výšená uvedená citace z odůvodnění návrhu či článek Michala Bobka v Právních rozhledech č. 11/2010 dostupný i zde). S cíly uvedenými v návrhu VIA IURIS plně souhlasím, snad bych doplnil ještě "možnost hodnocení soudců" a zmínil jeden nešvar, který se dá sice podřadit pod "zodpovědnost soudců", ale zaslouží samostatnou zmínku. Jde o to, že při současném nastavení publikace soudních rozhodnutí (v tištěných Sbírkách jsou publikována pouze vybraná rozhodnutí), se někdy u soudců projevuje tendence dát si více práce s rozhodnutími, která jsou navrhována k publikaci, a naopak poněkud odbývat rozhodnutí ostatní. Pokud budou dostupná a dohledatelná všechna rozhodnutí (i nižších soudů), možnost "flinkat" část rozhodovací činnosti (např. neoblíbené agendy) bude daleko těžší.

K návrhu mám ještě dvě další připomínky:

(1) Podle mě by mohl jít návrh ještě dále v tom, že na Internetu v režimu § 4a odst. 1 návrhu (tj. nejen v režimu zákona o svobodném přístupu k informacím podle § 4a odst. 3 návrhu) by měla být publikována i všechna nepravomocná rozhodnutí.

(2) Podle mě by mohl jít návrh ještě dále v tom, že na Internetu v režimu § 4a odst. 1 návrhu (tj. nejen v režimu zákona o svobodném přístupu k informacím podle § 4a odst. 3 návrhu) by měla být publikována i všechna rozhodnutí zrušená/potvrzená/změněná soudem vyšší instance.

Pokud jde o bod (1), odlišný režim pro přístup k pravomocným a nepravomocným rozhodnutím není nijak v návrhu odůvodněn. Režim zákona o svobodném přístupu k informacím je ekonomicky náročnější pro obě strany (je nutno podat žádost o poskytnutí informace + soud musí každou individuální žádost zpracovat, vytisknout požadovaná rozhodnutí a zaslat zpět, což může stát nemalé náklady + to všechno trvá), subjekt požadující informaci ji nemusí dostat včas (např. před uplynutím lhůty) a v podstatě všechny vyšší cíle transparentnosti rozhodování soudů uvedené v návrhu jsou naplněny jen částečně (např. pokud bude žádající subjekt chtít rozhodnutí v určité oblasti či proti určitému žalovateli, tak si nebude moci nijak ověřit, jestli mu byla zaslána opravdu všechna rozhodnutí, o něž žádal atd.). Přijde mi, že se na nepravomocná rozhodnutí bohužel pořád nahlíží jako na něco "polovičatého", co se smí kritizovat jen "přiměřeně" (k tomu již debata na JP rovněž proběhla - viz komentáře pod tímto postem), a tudíž i zveřejňovat jen "opatrně".

Pokud jde o bod (2), z návrhu lze implicitně dovodit, že v režimu zákona o svobodném přístupu k informacím podle § 4a odst. 3 návrhu) se budou poskytovat rovněž rozhodnutí zrušená/potvrzená/změněná soudem vyšší instance (viz spojení "všetky súdne rozhodnutia, vrátane neprávoplatných rozhodnutí a rozhodnutí, ktoré nie sú rozhodnutiami vo veci samej" v § 4a odst. 3 návrhu). Opět ale nevidím důvod, proč by tato rozhodnutí neměla být na Internetu. I ve zrušených rozhodnutí se může nacházet kvalitní právní argumentace a dokonce v době vydání zrušeného rozhodnutí mohlo jít i o správný výrok a správné právní posouzení (rozhodnutí bylo zrušeno např. jen proto, že v mezidobí nastal judikatorní odklon na NS či NSS či vyšel nový judikát ÚS, ESD či ESLP apod.). A pokud chceme kontrolovat výkon soudní moci, zvýšit jednotnost a kvalitu soudního rozhodování, tak bychom měli zkoumat PRÁVĚ rozhodnutí změněná či zrušená.

V souvislosti s bodem (2) pak musím (opět) upozornit na sporný závěr obsažený v bodě 67 nálezu Pl. 2/10. V tomto nálezu český ÚS sice "zpřístupnil" nepravomocná soudní rozhodnutí v režimu zákona o svobodném přístupu k informacím, nicméně na závěr uvedl následující: "67. Ústavní soud jen pro jistotu dodává, že argumentace a závěry v tomto nálezu se netýkají rozsudků zrušených nebo změněných [poznámka: v tomto případě ostatně nemůže jít o „rozsudek“ ve smyslu § 11 odst. 4 písm. b) zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím, ve znění pozdějších předpisů, neboť zrušený či změněný rozsudek již de iure nebude – v rozsahu, v němž byl zrušen či změněn – existovat]."

Jedná se o jakýsi "judikatorní přílepek" k celému nálezu (podle mě jde o nezávazné obiter dictum, ale je otázka, jestli to stejně vnímají i soudci ÚS). Závěry uvedené v bodě 67 však ÚS nijak neodůvodnil a navíc jsou podle mě rovněž neudržitelné (k tomu rovněž viz zde). Tato právní konstrukce totiž vede k neakceptovatelným důsledkům - např. dokud je rozhodnutí nepravomocné, tak o něj mohu žádat a mám na jeho poskytnutí nárok, ale jakmile je změněno či zrušeno, tak už mám smůlu (nehledě na to, že se bude složitě řešit, co už je "změna" rozhodnutí apod.). Nemusím pak dodávat, že rozhodnutí obecných soudů jsou rušena i samotným ÚS, přičemž v takovém případě dostupná jsou...

Přes výše uvedené drobnosti si myslím, že podobnou novelu ZSS by si zasloužila i Česká republika. Současný ministr spravedlnosti by takovou novelou udělal pro české občany i českou justici více než kosmetickou změnou typu jmenování státních zástupců prezidentem. Na rozdíl od zrušení vrchních soudů k tomu navíc stačí opravdu jen pár paragrafů a troška vůle.
Celý příspěvek

úterý 27. července 2010

Předvánoční ústavněprávní orgie v Mexico City

Níže připojuji program VIII. Světového kongresu Mezinárodní asociace ústavního práva, který se bude konat ve dnech 5-10. prosince 2010 v Mexico City. Program je velmi bohatý. Namátkou vybírám workshopy o principu proporcionality, federalismu, dělbě moci či metodologii srovnávacího ústavního práva. Pokud jde o sestavu "speakerů", ta je rovněž impresivní. Mezi přednášejícími najdeme jména jako Aharon Barak, Ran Hirschl, Vicki Jackson, Andras Sajó, Lech Garlicki, Michel Rosenfeld, Guy Canivet, Jutta Limbach, Cheryl Saunders, Victor Fererras Comella, Michel Troper či Bruce Ackermann. Jak vidno, destinace je to sice vzdálená, ale určitě to bude stát za to.

A teď ten slíbený program:

SUNDAY 5 DECEMBER 2010

Registration of participants

18:00
Meeting of the Executive Committee of the IACL

20:00
Welcome reception for the IACL members


MONDAY 6 DECEMBER 2010

8:15 - 9:30
Registration of participants

9:30 - 12:00
Opening session
Opening statements from host country representatives
President of the organising committee

President of the IACL

President of the IACL programme commission

13:00
Lunch

Afternoon session
15:00 - 17:30

Plenary Session I
Philosophical perspectives on principles in constitutional law

Principles increasingly have a prominent place in constitutional law and constitutional discourse. Principles can be defined at a very abstract level but also applied in a very specific context. Often principles are referred to as norms that are valid within a normative system as a whole, rather than characterized by a specific scope of application. Hence, they can be identified in all normative systems, including in law, morality, theology etc. How can principles be distinguished from other types of norms, or from empirical statements that are relevant for the application of norms? What is the relationship between principles, values, rules, policies and facts? What can lawyers learn from philosophers about the nature of principles and the methods of resolving conflicts or tensions between them?

Chair:
Carla Huerta
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Panellists:
Leslie Green
Balliol College, Oxford University

Michel Troper
Université Paris X - Paris Ouest Nanterre La Défense

Ulrich Preuss
Freie Universität Berlin

Bruce Ackerman
Yale Law School

Samantha Besson
University of Fribourg, Switzerland


TUESDAY 7 DECEMBER 2010

Morning session
9:30 - 13:00
Coffee break 11:00 - 11:30

Workshops

1. Electoral systems and constitutional principles *

Chairs:
Manuel González Oropeza
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Christina Murray
University of Cape Town

Nadia Bernoussi
École Nationale d'Administration, Rabat

2. Old authoritarian constitutions and new democratic systems *

Chairs:
Ana Laura Magaloni
Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE), México

Slobodan Milacic
Université Montesquieu - Bordeaux IV

Gianni Buquicchio
President of the Venice Commission (Conseil de l’Europe)

3. Media and Constitutional Principles

Chairs:
Cesare Pinelli
Università di Roma ‘La Sapienza’

Yasuo Hasebe
University of Tokyo

4. Divided societies and constitutional principles

Chairs:
Iain Currie
University of the Witwatersrand, Johannesburg

Rohan Edrisinha
Centre for Policy Alternatives, Sri Lanka

5. Subnational constitutions

Chairs:
Mo Jihong
Law Institute of the Chinese Academy of Social Sciences

Robert Williams
Rutgers University School of Law

Francis Delpérée
Université Catholique de Louvain la Neuve

6. The rule of law in the age of terrorism

Chairs:
Martin Scheinin
European University Institute, Florence

Suzi Navot
Collège de Droit, Rishon Letsyon, Israel

13:00
Lunch

Afternoon session
14:30 - 17:00

Plenary session II:
Constitutional law and the generation and use of principles

How do principles operate within constitutional law? What is the role of principles in diverse legal traditions such as common law, civil law, customary and other legal traditions? What is the notion and role of 'the people' in the creation, modification and overriding of constitutional principles?

Chair:
Cheryl Saunders
University of Melbourne

Panellists:
Michel Rosenfeld
Cardozo School of Law, Yeshiva University, New York

Diego Valadés
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Yu Xingzhong
Chinese University of Hong Kong

Victor Ferreres
Pompeu Fabra University, Barcelona

Armin von Bogdandy
Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, Heidelberg


WEDNESDAY 8 DECEMBER 2010

Morning session
9:30 - 13:00
Coffee break 11:00 - 11:30

Workshops

7. Multiculturalism and indigenous peoples’ rights *

Chairs:
Menaka Guruswamy
Avocat, New Delhi

Ghislain Otis
Université d'Ottawa

Francisco Ibarra Palafox
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

8. Is Federalism a Constitutional Principle? *

Chairs:
Vicki Jackson
Georgetown University School of Law

Olivier Beaud
Université de Paris II - Panthéon-Assas

José María Serna de la Garza
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

9. Proportionality as a principle

Chairs:
Rodrigo Uprimny
Universidad Nacional de Colombia, Bogotá

Bertrand Mathieu
Université de Paris 1 - Panthéon-Sorbonne

10. Indivisibility of human rights

Chairs:
Julia Iliopoulos-Strangas
Université d’Athènes

Cho Byung-Yoon
Myongji University, Seoul

11. Religion and the State

Chairs:
Susanna Mancini
Università di Bologna

Michel Rosenfeld
Cardozo School of Law, Yeshiva University, New York

12. Foreign law: jurisprudence crossfertilization

Chairs:
Tania Groppi
Università di Siena

Marie-Claire Ponthoreau
Université Montesquieu-Bordeaux IV

13:00
Lunch

Afternoon session
14:00 - 17:00

MEETINGS OF RESEARCH GROUPS AND REGIONAL GROUPS

For your information, certain thematic meetings for groups from different regions of the world have been planned prior to the program. Other registered participants are welcome to call similar meetings. Given that some of these meetings will be carried out informally, these activities will not be included in program.

14:00 - 15:45
European Network of Constitutional Lawyers
Workshop on ‘Values in the jurisprudence of the constitutional courts of central and eastern Europe’

Chairs:
Rainer Arnold
University of Regensburg

Evgenyj Tanchev
Cour Constitutionnelle de Bulgarie

16:00 - 18:45
Meeting of the Council of the IACL


THURSDAY 9 DECEMBER 2010

Morning session
9:30 - 13:00
Coffee break 11:00 - 11:30

Plenary Sesssion III
Principles: universal, particular?

To what extent do constitutional principles make a claim of universality, in time and space? Can constitutional principles with presumed universal validity be identified with universal human rights and peremptory norms of international law (jus cogens)? Can principles be absolute? Are principles converging or diverging? Do universal principles provide a solution to the challenges of particularism and legal pluralism in multicultural societies?

Chair:
Claude Klein
Hebrew University, Jerusalem

Panellists:
Ayelet Shachar
University of Toronto

Sandy Liebenberg
Stellenbosch University

Pratap Mehta
Centre for Policy Research, New Delhi

Slim Laghmani
Faculté des Sciences Juridiques, Politiques et Sociales de Tunis

Hilary Charlesworth
The Australian National University College of Law

13:00
Lunch

Afternoon session
14:30 - 17:00

Workshops

13. New trends in Latin American Constitutional Law *

Chairs:
Miguel Carbonell
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Giuseppe De Vergottini
Università di Bologna

Marcelo Figueiredo
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

14. The principle of separation of powers reviewed *

Chairs:
Charles Fombad
University of Pretoria

Eivind Smith
Université d’Oslo

Antonio María Hernández
Universidad Nacional de Córdoba

15. The impact of international law on constitutional principles

Chairs:
Raul Pangalangan
University of the Philippines

Ibrahim Kaboğlu
Université de Marmara

16. Constitutional Principles and democratic transition

Chairs:
Javier Couso
Universidad Diego Portales, Santiago

Lech Garlicki
Judge of the European Court of Human Rights

17. How comparative is comparative constitutional law?

Chairs:
Ran Hirschl
University of Toronto

Constance Grewe
Université de Strasbourg

18. Constitutional implications of regional integration

Chairs:
Daniel Sabsay
Universidad de Buenos Aires

Rainer Grote
Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht

Thomas Fleiner
Université de Fribourg, Suisse


FRIDAY 10 DECEMBER 2010

Morning session
9:30 - 13:00
Coffee break 11:00 - 11:30

Plenary session IV
Constitutional Principles and the Judge

To compare deductive traditions of deriving supra- or meta-constitutional principles from the values behind or above the written Constitution with inductive traditions of identifying common principles in individual cases and gradually recognizing their constitutional nature. Do courts refer to principles? Is there commonality in the judicial use of principles, or can we develop a typology of clearly distinct ways of referring to principles? What are the constitutional principles most often referred to by judges? What is the degree of cross-fertilization between legal systems when referring to principles?

Chair:
Andras Sajó
Judge of the European Court of Human Rights

Panellists:
José Ramón Cossío
Associate Justice of the Supreme Court of Justice of Mexico

Aharon Barak
Former President of the Supreme Court of Israel

Jutta Limbach
Former President of the German Federal Constitutional Court

Babacar Kanté
Vice-President of the Constitutional Court of Senegal

Sian Elias
Chief Justice of New Zealand

Guy Canivet
Membre du Conseil Constitutionnel de la République Française

Closing Session
Celý příspěvek

Michal Ryška: Může soud v řízení o katastrální žalobě zkoumat platnost smlouvy?

Nejsem velkým příznivcem dvoukolejnosti soudních řízení ve věcech, v nichž bylo rozhodováno správními orgány (realizovaných podle povahy věci buď v rámci správního soudnictví dle s.ř.s. nebo naopak v rámci civilního soudnictví dle páté části o.s.ř.). Faktem ovšem je, že tato dichotomie objektivně existuje a zaměstnává nejen zvláštní senát zřízený dle zákona č. 131/2002 Sb. Zda je ideální, aby tímto způsobem (tj. při řešení kompetenčních ping-pongů) vynakládalo svůj čas a energii šest specializovaných vrcholných soudců (tři z Nejvyššího soudu a tři z Nejvyššího správního soudu), ponechávám stranou - je ovšem jasné, že pokud by tato dichotomie byla odstraněna, ping-pong by odpadl.

Rozhodování ve věcech vkladových žalob, tj. žalob ve věcech vkladu práva k nemovitostem, spadá do soudnictví civilního, a to v prvním stupni u krajských soudů (§ 249 odst. 2 o.s.ř.). Účastníkem řízení dle zákonné koncepce, na níž je řízení dle části páté o.s.ř. postaveno, přitom katastrální úřad, který o věci rozhodoval, vůbec není (§ 250a odst. 1 o.s.ř. a contrario). To je samo o sobě dosti problematické, neboť úřad, který napadené rozhodnutí vydal, má takto značně ztížené možnosti „obhájit“ si svůj produkt před soudem – ty jsou redukovány pouze do písemného vyjádření k zaslané žalobě (§ 250c odst. 2 o.s.ř.). Mezi účastníky přitom typicky není ve věci sporu a svorně sledují shodný procesní zájem – úspěch žaloby (povolení vkladu do katastru). I pokud tedy soud posoudí věc nesprávně, ke vkladu práva přesto dojde, neboť všichni jsou spokojeni a odvolání nikdo nepodá. Není ani důvodu některému z účastníků podle úspěchu ve sporu ukládat povinnost k náhradě nákladů řízení (tu ovšem nelze uložit ani katastrálnímu úřadu, neboť není účastníkem řízení a jiné zákonné ustanovení v tomto ohledu neexistuje, takže svorní účastníci jsou nuceni soudit se „mezi sebou a za své“).

Výjimečně však nastávají situace, kdy jeden z účastníků nemá na povolení vkladu zájem a vkladové žalobě se reálně brání. V tomto rámci může vyvstat otázka, zda lze v řízení dle části páté o.s.ř. argumentovat také neplatností vkladové listiny. Je-li např. prodávajícím proti navrženému vkladu práva kupujícího namítáno, že kupní smlouva je absolutně neplatná, může se soud touto otázkou v daném typu řízení věcně zabývat?

Domnívám se, že nikoli. Usnesením Ústavního soudu sp. zn. IV. ÚS 48/97 ze dne 5.5.1998 již bylo v minulosti konstatováno, že „[v] řízení o povolení vkladu vlastnického práva katastrální úřad nezkoumá platnost smlouvy, ale listinu, na základě které má být vklad povolen, zkoumá pouze z hledisek v zákoně v § 5 odst. 1 zákona č. 265/1992 Sb., v platném znění, taxativně vymezených. Z jiných důvodů není katastrální úřad oprávněn listinu zkoumat, takové případy přísluší zkoumat výhradně obecným soudům. Pokud by katastrální úřad překročil meze své přezkumné činnosti, jednalo by se o rozpor s čl. 2 odst. 2 Listiny, který stanoví, že státní moc lze uplatňovat jen v případech a mezích stanovených zákonem.“

Katastrální úřad by tedy měl svou verifikační činnost koncentrovat toliko na zkoumání kritérií dle § 5 odst. 1 zák. č. 265/1992 Sb. („vkladového zákona“) a zkoumání jiných důvodů „přísluší výhradně obecným soudů“. Těmito obecnými soudy však podle mého názoru soudy v rámci řízení dle části páté o.s.ř. - s ohledem na charakter tohoto řízení - být nemohou. V tomto specifickém typu řízení (§ 244 a násl. o.s.ř.) se totiž rozhoduje o věci, o níž bylo rozhodnuto jiným orgánem (katastrálním úřadem), a meze rozhodovací činnosti soudu jsou tak omezeny tím, aby se jednalo o stejnou věc (§ 244 odst. 1 o.s.ř.), tedy o věc projednávanou ve stejném právním rámci tvořeném zkoumáním vkladových podmínek dle § 5 odst. 1 vkladového zákona. Pokud katastrální úřad ve vkladovém řízení není oprávněn platnost věcné smlouvy zkoumat, musí totéž platit i pro rozhodovací činnost soudu v řízení dle části páté o.s.ř., a to se všemi atributy včetně možného rozporu s čl. 2 odst. 3 Ústavy, resp. čl. 2 odst. 2 Listiny. Soud totiž rozhoduje o stejné věci při stejných limitech a mantinelech, ve kterých je koncentrována přezkumná činnost katastrálního úřadu, tj. vždy toliko v rámci podmínek dle § 5 odst. 1 vkladového zákona. V opačném případě by se soud dopustil excesu z čl. 2 odst. 3 Ústavy (čl. 2 odst. 2 Listiny) a došlo by rovněž k nedůvodnému porušení principu rovnosti účastníka řízení před správním orgánem (katastrálním úřadem) a před soudem v řízení dle části páté o.s.ř. – v obou případech přitom, jak již uvedeno, jde o „stejnou věc“.

Zkoumání otázky platnosti smlouvy soudem tak není vyhrazeno právě pro řízení dle části páté o.s.ř. (rozdílně oproti řízení dle části třetí o.s.ř.). Tento závěr činím s plným vědomím existence rozsudku Nejvyššího soudu sp. zn. 28 Cdo 3022/2006 ze dne 19.8.2008, kterým (avšak pro jiné účely), došlo k vyslovení závěru opačného:

„Došlo-li k projednávání téže právní věci, jež byla správním orgánem řešena podle ustanovení § 9 odst. 4 zákona č. 229/1991 Sb. ("rozhodne o vlastnictví oprávněné osoby k nemovitosti pozemkový úřad“) v občanském soudním řízení (§ 244 odst. 1 občanského soudního řádu), musí být o projednávané právní věci rozhodnuto plně ve smyslu ustanovení § 6, § 120, § 152 odst. 1 a § 153 odst. 1 občanského soudního řádu, aniž by soud odkazoval žalobce na podání “žaloby u soudu podle třetí části občanského soudního řádu“ (§ 79 a násl. občanského soudního řádu). V ustanovení § 245 občanského soudního řádu je také ohledně řízení ve věcech, o nichž bylo rozhodnuto jiným orgánem, zdůrazněno přiměřené užití ustanovení části první až čtvrté (tedy i ustanovení části třetí) občanského soudního řádu.“
Celý příspěvek

Tomáš Sobek: Nemorální morálka

Tu je další textík. Tentokrát o zájmové jurisprudenci. Dodám ještě jeden, ten bude o škole volného práva. Snad tím neobtěžuji.

Hlavními představiteli tzv. zájmové jurisprudence (Interessenjurisprudenz), někdy též označované jako Tübingen-Schule, byli Philipp Heck (1858-1943), Heinrich Stoll (1891-1937) a Rudolf Müller-Erzbach (1874-1959). V německé teorii (i praxi) soukromého práva byla na vrcholu ve 20. a 30. letech minulého století, nicméně dosud je velmi vlivná. Klíčovým tématem zájmové teorie byla otázka, jak může právo působit na lidské životy prostřednictvím soudcovského rozhodování. Její stoupenci kritizovali metodologii tzv. pojmové jurisprudence (Begriffsjurisprudenz), že soudce formalisticky omezuje na soudcovský sylogismus, tedy na subsumpci plus dedukci. Naproti tomu zájmová jurisprudence má být praktická právní věda, která se snaží orientovat soudce na rozhodování, které bere v úvahu potřeby lidského života. Philipp Heck k tomu napsal: „Metoda pojmové jurisprudence je podle mého názoru součástí zhoubného odcizení mezi právem a životem, který našemu národu přinesla recepce římského práva.“ Kritiku pojmové jurisprudence chápal jako součást věčného boje myšlenek proti slovům. Stoupenci zájmové teorie považovali metody pojmové jurisprudence za nepoctivé předstírání úplnosti, jednoznačnosti, objektivity a logické nutnosti. Každodenní praktická zkušenost má být nejen argumentačním modelem právní vědy, ale také má být kritériem správnosti metody. Pojem a funkce práva jsou neoddělitelně spojené s lidskými zájmy, přičemž se neustále balancuje mezi právní jistotou a spravedlností. Cílem právní vědy nemá být poznání práva jako takové, ale zkoumání možností toho, jak může být právo prospěšné životu. Při konkrétním rozhodování, ale i na úrovni teoretické (pojmové) se mají zohledňovat lidské zájmy, což jsou aktuální nebo potenciální životní potřeby a touhy, ať už se jedná o materiální hodnoty nebo o životní ideály, individuální nebo skupinové zájmy. Soudní rozhodnutí nepůsobí pouze v tom konkrétním případě, který se rozhoduje, ale působí též obecně (Generalwirkung), protože do budoucna motivuje jednání v dalších případech. Přitom podobné rozhodování relevantně podobných případů se považuje za postulát právní jistoty.

Podle zájmové jurisprudence je právo výsledkem proti sobě bojujících zájmů, např. zájmů vlastníků domů a nájemníků, zaměstnanců a zaměstnavatelů, dodavatelů a spotřebitelů, takže právo určité zájmy zohledňuje, chrání, prosazuje nebo naopak omezuje. Normativní otázky mají být uvažovány v pojmech konfliktů zájmů. Zájmová jurisprudence má ekonomické východisko. Konflikty zájmů jsou nutné, protože žijeme v prostředí omezených zdrojů, ve kterém není možné všechny své potřeby plně realizovat. Spravedlnost potom znamená rovnost příležitostí v prosazení svých zájmů. Právní věda má zkoumat, jaké zájmy jsou (skutečnými) historickými příčinami přijetí právní normy, aby tyto zájmy mohly být zohledněny při rozhodování konkrétních případů, protože smyslem právní normy je určitým způsobem řešit konflikt zájmů. Schéma zájmů vytváří mosty mezi sférou normativní (Sollen) a sférou faktickou (Sein). Heck uvažoval naturalisticky, ovšem ne ve smyslu teorie přirozeného práva, ale ve smyslu pozitivismu přírodních věd. Jediné legitimní vysvětlení je v konečném důsledku kauzální vysvětlení (kausales Rechtsdenken) v pojmech příčin a jejich následků. Zájmy působí jako kauzální faktory na normativní myšlení (Gebotsvorstellungen) zákonodárce. Pokud ale došlo ke společenským změnám, které zákonodárce nepředvídal, takže tenkrát neřešil aktuální konflikt zájmů, musí tyto mezery v názoru (Anschaungslücke) na konflikt vyplnit soudce dotvářením práva. Tím se tzv. genetická zájmová jurisprudence, která se zabývá historickými příčinami stanovení právních norem, překlápí do tzv. produktivní zájmové jurisprudence, která se zabývá harmonizací práva s aktuální situací. Právní věda sice sleduje praktické cíle, ale jako taková nemá možnost bezprostředně působit v životě, a proto se musí snažit ovlivňovat myšlení soudců, kteří tuto možnost mají. Soudci mají v první řadě zajistit, aby právo bylo živoucím právem (lebendiges Recht), jejich rozhodnutí má jako svůj následek realizovat ty zájmy, které jsou příčinou práva. Heinrich Stoll píše, že zájmová jurisprudence se neomezuje na poznání práva, ale orientuje se na ovlivňování (produkci) života. Konstrukce, se kterými pracuje pojmová jurisprudence, jsou z tohoto hlediska prázdné, protože jsou pro život neproduktivní, postrádají produktivní sílu (produktive Kraft).

Pro zájmovou jurisprudenci bylo samozřejmostí, že soudce je v právním státě podřízený autoritě zákona a že nesmí rozhodovat podle svého vlastního rozmaru. „Der Richter steht unter dem Gesetz.“ „Dieses Prinzip der Gesetzestreue duldet keine Ausnahmen.“ Zákon je ve společnosti liberální buržoazie vnímaný jako garance rovnosti a občanských svobod, ale tuto funkci může plnit jenom tehdy, když se vůle celku, vyjádřená v zákoně, nadřadí vůli jednotlivce. „Společenství sjednocené ve státě musí mít možnost vytvořit jednotnou vůli, která definitivně a též pro soudy autoritativně rozhodne konflikt mezi rozmanitými zájmy a životními ideály.“ Soudce má aplikovat zákon i tehdy, když s ním osobně nesouhlasí. Zájmová jurisprudence může být atraktivní v tom, že alespoň bere závaznost zákona vážně, rozhodně víc než teorie volného práva (Freirechtslehre), ale přitom se nehlásí k textualismu. Závaznost zákona totiž nespočívá v závaznosti jeho slovní formulace, ale v závaznosti zájmů, kvůli kterým byl přijat a které má chránit. Zájmová teorie odmítala ideu uzavřenosti právního řádu, naopak se nesla v hesle, že toto reformní hnutí spočívá právě na uznání existence mezer v právu. Soudce je sice vázaný tím, jak zákonodárce vyřešil konflikt zájmů, ale měl by korigovat nevhodnosti textové formulace zákona a také by měl překonávat mezery ve faktických znalostech (historického) zákonodárce o současné situaci. Máme-li se vyhýbat absurdním důsledkům doslovného výkladu, musí se i soudce v nějaké míře podílet na hodnocení konfliktu zájmů. „Soudce je sice vázán zákonem a tím, jak zákonodárce zhodnotil zájmy, nicméně rozmanitost zájmů v reálném životě je mnohem bohatější než jsou zájmy, které zákonodárce vzal v úvahu. A proto moderní zákonodárce neočekává, že se bude soudce slepě držet slov zákona.“ Soudce je z pohledu zájmové jurisprudence pouze pomocník zákonodárce. Má být poslušný zájmům, které právo jednoznačně chrání, může ustanovení zákona korigovat, ale ne způsobem, který obrací stávající hodnocení zájmů. Nicméně může zákon doplňovat tam, kde je hodnocení zájmů neúplné. Soudce není pouhým automatem na subsumpce a dedukce, ale je v určitém smyslu spolutvůrcem právních norem, je pomocníkem zákonodárce, i když jeho podřízeným.

„Úkolem soudce je porozumět konfliktu zájmů, které jsou v základu práva a nalézt řešení pro tento konflikt vzhledem ke stanovenému právu. V rozhodování aktuálního případu je soudce vázán k tomu, aby dodržel tento způsob řešení. Jhering tak zavedl významnou sociální složku do právně-teoretické diskuze, aniž by tím obětoval věrnost stanovenému právu. Stanovené práva by už nemělo existovat jako pojmový systém nezávislý na společen-ském životě, ale mohlo operovat jako rozhodující kritérium pro případy sociálních konfliktů. Tato koncepce dynamického a společensky determinovaného charakteru práva byla udržená a objasněná exponenty školy volného práva. Ale postulát věrnosti právu je tam pokud ne zcela opuštěn, pak alespoň otřesen.“ Vzhledem k dalšímu vývoji německé (lato sensu) jurisprudence je důležité, že Heck se bránil tomu, aby se zájmová jurisprudence vázala na normativní etiku. Měl totiž za to, že základní etické otázky přesahují možnosti právní metodologie. Nebylo to z jeho strany pohrdání etikou, ale naopak projev toho, že ji bral vážně. Heck chápal zájmovou teorii jako juristickou metodologii, explicitně odmítal jakékoli její možné filozofické ambice. Zájmová jurisprudence svým zaměřením na působení práva ve společnosti sice připravila půdu německé sociologii práva, nicméně sám Heck odmítal, aby se jeho teorie jakkoli spojovala se sociologií práva, kterou v té době reprezentoval především Eugen Ehrlich (1862-1922): „Předpoklad, že tu je souvislost, je prostě chybný. S Ehrlichem máme společné jenom to, že oba odmítáme starou pojmovou jurisprudenci. Ale naše vlastní názory na nalézání práva jsou zdaleka mimoběžné.“

Zájmová jurisprudence se v teorii interpretace práva vymezovala vůči dvěma teoriím výkladu, jednak k tzv. historickému výkladu (historische Auslegung), který se orientuje na vůli (úmysl) historického zákonodárce, jednak k tzv. objektivnímu výkladu (objektive Deutung), který se zaměřuje na "objektivní smysl zákona", kterému se říkalo vůle zákona v opozici k vůli zákonodárce. Teorie objektivního významu byla v té době, řekněme na počátku minulého století, vládnoucí teorií interpretace. Její zástupci tvrdili, že nemáme zkoumat, co svojí promluvou někdo zamýšlel, ale co bylo ve skutečnosti řečeno. Zájmová jurisprudence sice také používá něco jako historický výklad, totiž historische Interessenforschung, ten se ovšem neorientuje na "zjišťování" úmyslu zákonodárce, ale má být historicko-teleologickým výkladem, který zkoumá okolnosti legislativy jako zdroj poznání zájmů, které ji motivovaly, a proto jsou standardem výkladu. Pojem vůle zákonodárce zde není psychologický, ale normativní, je to Interessenbegriff. „Zákonodárce není nějaký fantom, ale je úhrným označením pro kauzálně působící zájmy.“ Philipp Heck zároveň varoval před přeceňováním ryze jazykového výkladu, zdůrazňoval, že slova přirozeného jazyka mají kolísavé, nepřesné a kontextově podmíněné významy. Takže klíčová otázka nakonec je: Který z možných významů má platit jako ten "objektivní"? Tzv. objektivní smysl je vždy podmíněný, přičemž ony podmiňující faktory jsou nedílnou součástí společenských institucí a praktických cílů našeho života. Např. nastoupím do taxi a řeknu: „Divadlo.“ Fotbalista přifilmoval pád a reklamuje faul, rozhodčí jenom řekne: „Divadlo.“

Zájmová jurisprudence nepočítá jenom s mezerami, ale i s vágností pozitivního práva. Byl to právě Philipp Heck, kdo do německé (lato sensu) právní metodologie zavedl rozlišení mezi pojmovým jádrem (Begriffskern) a pojmovým okružím (Begriffshof), které se stalo základem současné metody teleologického výkladu. Význam slova přirovnal k měsíci, který je obklopený okružím mlžného oparu. Existuje totiž jádro významu slova, ve kterém je použití tohoto slova jasné, ale význam slova pak přechází do okruží, ve kterém je jeho použití už neurčité. To znamená, že z hlediska extenze pojmu můžeme rozlišit tři oblasti klasifikace. Jednak jsou to případy, které pod pojem nepochybně spadají (positive Kandidaten), dále jsou to případy, u kterých je pochybné, jestli pod pojem spadají (neutrale Kandidaten), a nakonec jsou to případy, u kterých je jisté, že pod pojem nespadají (negative Kandidaten). Tzv. neutrální kandidáti jsou z hlediska metodologie výkladu nejzajímavější. Zde jsou totiž pravidla korektního použití pojmu otevřená, a proto musíme hledat nějaké mimojazykové důvody pro rozhodnutí, jestli pojem (a potažmo právní normu) máme nebo nemáme použít, tedy jestli je v konkrétním případě vhodný rozšiřující (extenzivní) nebo naopak zužující (restriktivní) výklad. Tento tzv. drei-Bereiche Model je už ve svém základu chybný, protože nepočítá s tzv. vágností vyššího řádu. Můžeme se totiž smysluplně ptát, jestli je něco ještě pozitivní kandidát nebo už je to neutrální kandidát, resp. jestli je něco ještě neutrální kandidát nebo už je to negativní kandidát. Z hlediska logiky vágnosti je to sice chybný model, protože jde proti samotné podstatě vágnosti (kontinuita), nicméně může být užitečný, a to minimálně pro pojmové rozlišení rozšiřujícího výkladu a analogie na jedné straně, zužujícího výkladu a tzv. teleologické redukce na straně druhé.

Na zájmovou jurisprudenci po 2. světové válce navázala tzv. hodnotová jurisprudence (Wertungsjurisprudenz), která se orientuje zejména na teleologický výklad. Hodnotová jurisprudence je v německy mluvících zemích v současné době nepochybně vládnoucí právní metodologií, mezi nezvýraznější představitele tohoto směru patří Karl Larenz (1903-1993), Heinrich Henkel (1903-1981), Harry Westermann (1909-1986), Franz Wieacker (1908-1994), Josef Esser (1910-1999), Reinhold Zippelius (1928), Franz Bydlinski (1931), Claus-Wilhelm Canaris (1937) a též Robert Alexy (1945). Od zájmové jurisprudence se odlišuje už v tom, že nepoužívá Heckův slovník naturalistické ("přírodovědné") redukce, který v konečném důsledku uznával pouze kauzální vztahy, takže vylučoval uvažování v pojmech hodnot. Jestliže chápeme zákonodárství jako svobodnou volní činnost, pak bychom zájmy neměli primárně uvažovat jako kauzální faktory (determinanty), ale spíše jako možné důvody k přijetí zákona, které by samy o sobě měly být předmětem hodnocení, zda to jsou dobré nebo špatné důvody. Stoupenci hodnotové jurisprudence rozlišují mezi reálnými zájmy na jedné straně a hodnotami, které tyto zájmy reprezentují na straně druhé, takže respektují novokantovské rozlišování mezi Sein a Sollen. Hodnotová jurisprudence vychází ze samozřejmého (?) předpokladu, že zákonodárce není jenom loutka, která je manipulovaná nějakými zájmy, ale že on sám k nim zaujímá určité hodnotící stanovisko a podle toho pak fixuje právní normu. Tímto pojetím se samozřejmě nevylučuje, abychom na věc v konečném důsledku zase nahlédli tak, že nějaký partikulární zájem v úvaze zákonodárce převážil a nakonec byl příčinou (rozhodujícím motivem) normotvorného aktu, nicméně nás primárně nezajímá onen kauzální (psychický?) proces, ale racionalita hodnocení. Philipp Heck do sebe zamotal kauzalitu s normativitou, takže de facto působící příčiny jsou v jeho koncepci automaticky uznány jako de jure rozumné důvody. „Na rozdíl od zájmové jurisprudence, hodnotová jurisprudence zdůrazňuje, že všechna činnost jak zákonodárce, tak i orgánů aplikujících právo, má hodnotovou povahu: K právní vědě patří myšlení v hodnotách a rozhodování konfliktů zájmů vždy znamená také realizaci hodnot. Takže hodnotová jurisprudence vede k obrácení vztahu mezi zájmy a hodnotami v tom smyslu, že hodnoty se posouvají do popředí na místo zájmů.“

Hodnotová jurisprudence se neomezuje na historické ratio legis, tedy na hodnoty, které shodou okolností vedly zákonodárce k normotvornému aktu, ale snaží se výklad zákona opřít o nějaký nenahodilý (objektivní) hodnotově-teleologický základ, zejména pak o sdílené, resp. převažující hodnoty a potřeby ve společnosti. Takže soudce má výkladem dotvářet právo takovým způsobem, aby vytvářelo účelný a hodnotově koherentní systém (valená klenba právních principů) a zároveň aby efektivně plnilo ty funkce, které společnost od práva ve shodě očekává (objektiven Zwecke). Aplikace práva se neomezuje na aplikaci právních pravidel, ale zahrnuje též zvažování právních principů, které společně tvoří jednotný hodnotový systém práva: ethische Rechtsgrammatik. Z hlediska hodnotové jurisprudence právní řád není do sebe uzavřený systém právních norem, ale otevřený navenek, je vnímavý k hodnotám, které jsou implicitní neformální společenské praxi, snaží se tyto hodnoty respektovat a racionálně s nimi pracovat. Stoupenci tohoto směru právního myšlení mají za to, že hodnotové soudy mají objektivní základ a že je možné je racionálně zdůvodnit. Karl Larenz tvrdí, že obrat k hodnotové jurisprudenci získá svůj plný význam až tím, že bude spojený s uznáním nadzákonných, resp. předpozitivních hodnot, které budou při interpretaci zákona alespoň v určitých případech brány v úvahu. Notorickým problémem hodnotové jurisprudence je ovšem to, že v liberální pluralistické společnosti neexistuje obecný hodnotový konsenzus. Právo se přitom orientuje zejména na ty oblasti, kde onen konsenzus chybí, autoritu práva nepotřebujeme kvůli názorové shodě, ale především kvůli rozporům. Doslova protipólem hodnotové jurisprudence je tzv. demokratický pozitivismus (Tom Campbell, Jeremy Waldron), který zdůrazňuje význam dělby moci ve státě v návaznosti na hodnotu demokratické legislativy v liberálním prostředí, kde se morální subjektivismus respektuje jako legitimní etický postoj a kde se tedy neshoda v morálních názorech nepovažuje za vadný stav. Rozdíl mezi voleným zákonodárcem a pouze jmenovaným soudcem v demokratické společnosti je především v tom, že zákonodárce reprezentuje vůli většiny voličů, zatímco soudce svými osobními hodnotovými postoji reprezentuje jenom sám sebe. Pak je tu ještě další problém. Jak nejvýznamnější představitel zájmové jurisprudence Philipp Heck, tak i nejvýznamnější představitel hodnotové jurisprudence Karl Larenz byli v době Třetí říše právní vědci ve službách nacionálního socialismu. Stručněji: Byli to nacisti. Musíme si uvědomit, že hodnotová jurisprudence je v určitém smyslu hodnotově neutrální, totiž v tom smyslu, že je to vehikl, který můžeme naplnit hodnotami Matky Terezy stejně dobře jako hodnotami Adolfa Hitlera. Nacista si samozřejmě myslí, že nacistické hodnoty jsou ty objektivně správné morální hodnoty, a když bude navíc špičkový intelektuál jako byli Philipp Heck, Karl Larenz nebo třeba Carl Schmitt a Martin Heidegger, pak to ve "vhodném" sociálním kontextu dokáže i přesvědčivě zargumentovat.
Celý příspěvek

středa 21. července 2010

Jsou naši právníci pozadu za "starou Evropu"? Odpověď Karlu Hvížďalovi

Na základě některých reakcí mých kolegů a přátel si teď nejsem jistý, zda je nálepkování "pozitivismem" anebo "formalismem" takovým problémem, jako když jsem si přečetl komentář Karla Hvížďaly. V každém případě zde nabízím svoji odpověď, která vyšla i na blogu Aktuálně.

Vážený pane Hvížďalo,

ve svém komentáři pro Český rozhlas 6, který jste uveřejnil na svém blogu na stránkách Aktuálně, se vracíte k mé reakci na Váš článek o přípustnosti kandidatury předsedkyně Nejvyššího soudu Ivy Brožové na funkci ombudsmana. Protože v něm píšete, že se ve své argumentaci pouštím do „účelových konstrukcí na hranici lži“, reaguji tímto dopisem.

V mé reakci mi nešlo ani tak o samotný problém vyloučení soudců z kandidatury na ombudsmana a už vůbec ne o konkrétní osoby jednotlivých kandidátů. Považoval jsem však za nutné ohradit se proti způsobu, jakým jste se vypořádal s oponentními právními názory. Názor Tomáše Langáška, podle nějž vyloučení kandidatury soudců sleduje Ústavou chráněný zájem na ochraně nezávislosti soudní moci, jste označil za „směšný a nebezpečný“. Podle Vás vychází z „pozitivistického, tedy textového výkladu práva, a ne materiálního, hodnotového výkladu“.

Ve své reakci jsem poukázal nejen na to, že má Langáškův výklad k textovému výkladu dost daleko, ale že také považuji za pomýlené tvrdit, že je pozitivismus anebo formalismus nějakým přežitkem, který nás dělí od „staré Evropy“, jež podle Vás „takovouto interpretaci zákonů opustila po Norimberském procesu po druhé světové válce“. Na důkaz, že se mýlíte, jsem uvedl, že Herbert Hart, kterého se Váš „učitel práva“ Vojtěch Cepl často dovolával, byl jeho čelným představitelem.

Vy to označujete za „účelovou konstrukci na hranici lži“ a píšete: „Moderní převládající doktrína v Evropě, jak zdůrazňoval často profesor Vojtěch Cepl, ale i profesor Jiří Přibáň z univerzity v Cardiffu, který překlad Hartovy knihy Pojem práva odborně revidoval, totiž pracuje s pojmem skepse o normách, a to je právě termín profesora Harta, který prosadil ústupek formalismu. Říká se o něm, že je to poslední velký pozitivista, ale je to taky on, kdo tvrdí, že pravidla lidského chování se nedají přesně artikulovat a že je tudíž nejlepší, jsou-li uspořádány do hierarchie, na jejichž vrcholu jsou principy a soudci mají dostatek volnosti pro interpretaci“.

Je samozřejmě obtížné vést s Vámi polemiku o teorii práva v krátkém dopise, aniž bych se dopouštěl vulgarizace otázek, o nichž se vedou spory dlouhá desetiletí, ne-li staletí. Přesto se o to pokusím.

Nejprve k právnímu pozitivismu. Skutečnost, že je někdo právním pozitivistou, nic nevypovídá o tom, jakým způsobem přistupuje k řešení složitých právních otázek. Dobře to ilustruje diskuse mezi Hartem a Lonem Fullerem, profesorem práva z Harvardu, o možnosti trestat po druhé světové válce udavače, jejichž jednání bylo nacistickým právem aprobováno. Hart se jako pozitivista bránil tomu, že by to bylo možné s jednoduchým odkazem na to, že nacistické právo nebylo „skutečným“ právem (jelikož bylo v rozporu s hodnotami, na nichž právo stojí). Současně však Hart netvrdil, že by udavači měli zůstat bez trestu; trval však na tom, že „retroaktivní trestání by se nemělo tvářit jako běžný případ potrestání za jednání, které bylo v době svého spáchání protiprávní“ (cit. podle 2. angl. vydání, s. 211-212). Jak Hart jinde píše v polemice s Fullerem, otevřené doznání, že je udavač ve skutečnosti trestán zpětně – což jinak trestní právo vylučuje – by alespoň neskrývalo, že si při takovém trestání musíme vybrat mezi dvěma zly: buď nechat udavače bez trestu anebo obětovat „velmi drahý morální princip“, jenž retroaktivní trestání zakazuje, uznávaný většinou právních systémů.

Pokud jde o Hartovu skepsi k pravidlům, obávám se, že jen reprodukujete nepřesnost, které se dopustil již Vojtěch Cepl. Hart samozřejmě připouštěl, že pravidla nemohou být natolik určitá, aby nikdy nedocházelo ke sporům o jejich interpretaci. V právní teorii se však „skepsí o pravidlech“ rozumí skepse o samotné možnosti nějaká pravidla mít. Proti takové skepsi ovšem sám Hart brojil (relevantní kapitola jeho knihy Pojem práva je polemikou s americkými právními realisty, z nichž někteří byly skeptiky v mnou uvedeném smyslu). Skepse k absolutní určitosti právních pravidel je podle Harta zdravá; díky ní si uvědomíme, že v některých (podle Harta hraničních) případech soudci právo tvoří, nikoliv jej pouze interpretují. Zároveň však zdůrazňuje, že něco takového soudy mohou dělat právě pouze v hraničních případech, poněvadž k tomu mají prestiž získanou na základě své činnosti, která se ve většině důležitých případů pravidly řídí (Pojem práva, 2. angl. vyd., s. 154 ).

Přestože jsem se Hartově teorii práva během svého doktorského studia na Univerzitě v Oxfordu celkem podrobně věnoval, nikde jsem se nesetkal s názorem, který Hartovi přisuzujete a podle nějž z neurčitosti právních pravidel plyne, že je „nejlepší, jsou-li uspořádány do hierarchie, na jejichž vrcholu jsou principy a soudci mají dostatek volnosti pro interpretaci“. Zcela jistě však vím, že opět používáte nepřesnou interpretaci Hartova výroku z jeho eseje věnovanému vztahu Jeremy Benthama ke Spojeným státům. Podle Vás „někde profesor Jiří Přibáň připomněl, že ‚i pozitivista Hart ve svém slavném eseji k výročí americké revoluce poznamenal, že v současnosti se proti klasickému pozitivismu prosadila morálně hodnotová interpretace práva, jak ji založila právě americká občanská revoluce‘“. Ve skutečnosti Hart říká, že kritický Benthamův postoj k ideovému základu Americké občanské revoluce – kterým byla přirozená práva člověka - „otevřel epochu, která se dnes možná uzavírá“. Cituje v té souvislosti mj. Ronalda Dworkina, jenž se svými názory - při velkém zjednodušení – blíží tomu, co říkáte o Hartovi a pozitivistech. Myslím však, že i více než třicet let od publikace původní Hartovy eseje mají Dworkinovy názory ke všeobecné akceptaci dosti daleko.

Podobně problematická je Vaše prezentace formalismu, který – na rozdíl od pozitivismu - skutečně lze chápat jako teorii interpretace práva. Uvádíte, že ačkoliv formalismus „měl svou historickou funkci a i za totality sehrál pozitivní roli, Evropa se po vzoru Spojených států vydala jinou cestou“. Nechci se zde pouštět do dalšího teoretického výkladu, tak snad jen k té jeho „pozitivní historické roli“. Podle Zdeňka Kühna, který soudcovské aplikaci práva během období totality věnoval celou knihu, totiž formalistický přístup k právu umožňoval soudcům bránit se literou zákona, když jej vládnoucí třída chtěla naplnit tehdy platnými hodnotami.
Zastávám názor, že bychom o těchto hodnotách měli rozhodovat především my, občané, prostřednictvím demokratických procesů (které jsou samozřejmě mnohem širší, než pouhé volby). Nikoliv neodvolatelní soudci anebo snad každý, jak se mu to zrovna hodí – ať už jde o prezidenta republiky anebo kandidátku na ombudsmana. Právě o téhle otázce, kdo nám má vládnout, zda soudy anebo zákonodárci, se stále vede v právní a politické teorii debata.

Netvrdím, že je můj názor jediný možný. S pohledem do své knihovny si však dovoluji tvrdit, že se nejedná o historický přežitek. Chcete-li jeden příklad za všechny, doporučuji Vaší pozornosti knihu Martina Loughlina, Sword and Scales. Loughlin ji dokonce otevírá citací čl. 1 naší Ústavy, jež napětí mezi ústavností a demokratickou formou vlády ztělesňuje. Obdobně pak výše uvedený výklad díla Herberta Harta nepředestírám jako jedinou možnou pravdu; domnívám se však, že dostatečně dokazuje, že má dosti daleko k „účelové konstrukci na hranici lži“.

Nakonec bych se rád ohradil vůči tomu, že se v reakci na Vaše názory „ozvali jen ti, co mají v popisu práce hájit názory svého úřadu“. Myslím, že jsem svými publikovanými články - jež mimochodem kritizovaly svévoli prezidenta republiky, který si zákony a Ústavu „anti-formalisticky“ vyložil v případě odvolání předsedkyně Nejvyššího soudu anebo když odmítl jmenovat justiční čekatele – prokázal, že mé texty vyjadřují výlučně mé názory, nikoliv názory instituce, kde v daném případě působím. Platí to i v současném okamžiku. Ačkoliv jsem asistentem předsedy Ústavního soudu a poradcem jeho analytického oddělení (nikoliv jeho stážistou, jak jste ve svém článku napsal), v popisu mé práce rozhodně není hájit jeho názory – nehledě na to, že se ve svém postavení jen těžko mohu vyjadřovat za Ústavní soud.


S pozdravem

Jan Komárek
Celý příspěvek

pátek 16. července 2010

Na obranu právního pozitivismu – ještě jednou k volbě ombudsmana

V dnešních Lidových novinách vyšel můj článek, který se vrací k diskusi o přípustnosti kandidatury předsedkyně Nejvyššího soudu na ombudsmanku. Redakční titulek ("Může být I.B. ombudsmankou?") možná není úplně šťastný, poněvadž mi v článku nešlo ani o tuhle otázku, jako spíše o způsob, jakým na názor Tomáše Langáška reagoval novinář Karel Hvížďala . Také si myslíte, že být "právním pozitivistou" je ostuda?


Tomáš Langášek vyjádřil minulý týden v Lidových novinách své pochybnosti ohledně kandidatury předsedkyně Nejvyššího soudu Ivy Brožové na ombudsmana. Funkce soudce je podle něj ze zákona neslučitelná s funkcí ombudsmana. I když se soudce své funkce vzdá, přestane jím být až po třech měsících. Iva Brožová tak pro volbu ombudsmana, která proběhla minulý týden, nebyla způsobilou kandidátkou.

Předsedkyně Nejvyššího soudu však argumentovala, že takový výklad zákona by odporoval právu na přístup k veřejným funkcím, které jí zaručuje Listina základních práv a svobod. Listina přitom stojí nad zákonem a měla by tedy dostat přednost.

Karel Hvížďala se ve svém komentáři pro Český rozhlas postavil na stranu Ivy Brožové. Opačný názor, který vedle Tomáše Langáška vyjádřil v době, kdy byl ještě poslancem, i současný soudce Ústavního soudu Miloslav Výborný, pak Hvížďala označil za „směšný a nebezpečný“. Podle něj se „u nás stále ještě klade nepřiměřený důraz na pozitivistický, tedy textový výklad práva, a ne na materiální, hodnotový výklad“, což je podle Hvížďaly „přesně to, co nás tak silně dělí od staré Evropy, která takovouto interpretaci zákonů opustila po Norimberském procesu po druhé světové válce“.

Obávám se, že nás od „staré Evropy“, ať už něco takového existuje anebo se spíše jedná o ztělesnění ideálu, k němuž bychom chtěli směřovat, dělí spíše komentář Karla Hvížďaly.

Za prvé, Tomáš Langášek se ve svém článku obrací ke smyslu zákonem nastoleného režimu neslučitelnosti funkcí soudce a ombudsmana. Má jím být mj. „omezení koketérie soudců se zajímavými a lákavými nabídkami z jiných pilířů státní moci“. Jak sám Langášek říká, nic není zadarmo – ani soudcovská nezávislost, která mezi veřejnými činiteli nemá obdoby. Z tohoto pohledu se mi jeví mnohem problematičtější, aby předsedkyně Nejvyššího soudu žádala ministryni spravedlnosti pozastavení výkonu funkce, jak Brožová navrhla. Dobrovolně se tak vydává do rukou výkonné moci, o níž přitom jako soudkyně sama rozhoduje. Výklad, který něčemu takovému brání, má podle mého názoru k „textovému výkladu práva“ dost daleko.

Za druhé, právní stát se vyznačuje tím, že zákony platí pro všechny. Rozhodnout, zda je některý v rozporu s Ústavou a tudíž neplatný, může v České republice pouze Ústavní soud. Ignorování jasného textu zákona pak není jeho výkladem, ale popřením. Faktickou nemožnost soudců ucházet se o funkci ombudsmana lze podle mého názoru odstranit pouze zrušením dotčených zákonů, nikoliv jejich výkladem.

Pokud se tedy senátoři, kteří navrhli Brožovou do funkce ombudsmanky, domnívají, že zákony znemožňující její kandidaturu porušují Listinu, mohou se na Ústavní soud obrátit s návrhem na jejich zrušení. Těžko však mohou postupovat v rozporu se zákonem s odůvodněním, že Listina má přednost. Obdobně by nakonec mohl začít postupovat třeba prezident republiky a začít si vybírat, kterými zákony se řídit chce a kterými už ne, poněvadž jsou podle jeho názoru protiústavní. Předpokládám, že něco takového by se předsedkyni Nejvyššího soudu, která se při obhajobě principů právního státu několikrát s prezidentem střetla, příliš nelíbilo.

Konečně, pokud někdo upřednostňuje výklad, který přikládá větší váhu textu zákona, nemusí být ještě „směšný“ anebo „nebezpečný“. V podstatě se nakonec jedná o to, zda chceme, aby o našich právech a svobodách rozhodovali spíše soudci anebo zákonodárci. Tím v žádném případě nechci říci, že by se jednalo o jednoznačnou anebo triviální otázku. Naopak. O odpovědi se přou právníci i filozofové nejen ve staré Evropě po dlouhá desetiletí. Norimberský proces, na nějž Karel Hvížďala odkazuje, je jen jedním z neuralgických bodů celé debaty, zcela jistě však neposkytl jednoznačné řešení, kterého se Hvížďala dovolává.

V té souvislosti je dobré upozornit ještě na jeden omyl, kterého se Karel Hvížďala ve svém komentáři dopustil. Právní pozitivismus není nějakým přežitkem, nýbrž dominantní pozicí v současné západní právní filozofii. Nakonec Herbert Hart, kterého se Hvížďalův učitel práva Vojtěch Cepl často dovolával, byl jeho čelným představitelem. Rituální označování „pozitivista“ k očerňování názorových protivníků v České republice by si zasloužilo podrobnější analýzu - namísto peskování těch, kdo prezentují momentálně nepohodlný názor.

Pokud Karel Hvížďala tvrdí, že ve „vyspělejší“ části Evropy k nějakému jednoznačnému řešení ohledně „správné“ metodologie výkladu práva a jeho chápání dospěli a s odkazem na něj vylučuje oponentní názory z diskuse hanlivými nálepkami, je to myslím mnohem nebezpečnější, než názory, se kterými je jednoduše možné věcně polemizovat.
Celý příspěvek

úterý 13. července 2010

Tomáš Sobek: Nudné čtení na léto

Píšu novou knihu "Přirozené právo", tady je ukázka z (nedodělané) kapitoly "Idea kodifikace". Text byl vložením ořezán o poznámky pod čarou, včetně odkazů na použitou literaturu, tak snad nebudu nařčený z plagiátorství.

Mysleli jste si, že otcem teorie právních principů je Ronald Dworkin nebo snad Josef Esser? Zapomeňte na to, otcem teorie právních principů je Jean Domat. To je 17. století!

Hlavním cílem velkých kodifikačních počinů 18. a 19. století bylo teritoriální sjednocení dosud roztříštěného práva, vytvoření jednotného národního právního řádu, který je organizován suverénní mocí státu. Z hlediska formy to byl přechod od tzv. konsolidací, tedy sbírek existujících právních materiálů, ke kodifikaci, tedy ke stanovení nového zákoníku, který uceleně upravil právní odvětví, aby nahradil stávající právo. Tento proces si už tradičně spojujeme s teoriemi přirozeného práva, ale tato věc není tak úplně jednoduchá. Na jedné straně byly nové zákoníky prezentovány tak, že jsou inspirovány idejemi přirozeného práva, ale na druhé straně zcela jasně stály na pozitivistické koncepci, že platnost zákoníku se neodvozuje od jeho hodnotového obsahu, ale od faktu, že byl autoritativně stanovený zákonodárnou mocí. Právní předpis, typicky zákon, se stal téměř výlučným pramenem práva. Přirozené právo, římské právo, obyčejové právo, soudcovské právo, názory právních expertů, ..., už nebyly považovány za autonomní pramen práva. Přímo získaly formu pozitivního práva tak, že zákonodárce stanovil zákon se stejným normativním obsahem, nepřímo mohly být považovány za pramen práva, pokud na ně zákon jako na pramen práva odkázal. Z hlediska legislativní techniky se v duchu osvícenského racionalismu od zákoníku očekávalo, že bude srozumitelný i právnímu laikovi, dále že bude konzistentní a pokud možno úplný, takže na každou právní otázku poskytne právě jednu odpověď. Tyto vlastnosti měly na jedné straně umožnit širokou znalost práva ve společnosti a na druhé straně měly radikálně zúžit prostor pro arbitrárnost soudního rozhodování.

Proces kodifikace měl realizovat ideu rovnosti, což znamená přechod od individuálních privilegií k obecným pravidlům, takže to vypadá tak, že v právním myšlení se obrací pojmový vztah mezi subjektivním a objektivním právem. To je ale zjednodušení, zejména u ABGB (1811) je totiž zřejmé, že v principu uznává přednost subjektivních soukromých práv před kodifikovaným státním právem. Teorie přirozeného práva otevřely dveře liberalismu, objektivní právo má především chránit jednotlivce, aby mohl svobodně sledovat svoje vlastní cíle a zájmy. Robert von Mohl (1799-1875) v roce 1840 napsal, že v perspektivě teorie přirozeného práva neexistují korporativní politické instituce, společnost je budována zespodu. Stát izoluje každého svého občana tak, že ho jako soukromou osobu s jejími sobeckými zájmy umisťuje před státní právo, a to bez jakéhokoli organického spojení s ostatními osobami. Ale např. Georg Jellinek (1851-1911) zhruba o půl století později o této věci uvažoval odlišně. Všímal si toho, že zákonodárce v soukromém právu sice stanovil obecné právní typy, ale zároveň ponechal široký prostor vůli soukromých osob, aby se od nich odchýlila. Dispozitivní normy považoval za svědky individualismu, který proniká právním životem a přitom brání úplnému zobecnění práva. K tomu dodal: „Přirozené právo, tvořené pouze obecnými větami, které buď nebyly realizované vůbec, nebo jenom zčásti, je proto nejostřejším protipólem pozitivních práv.“ Takže subjektivní práva, která jsou stanovená (tedy pozitivní) arbitrárními dohodami mezi soukromými osobami, jsou protipólem k obecným normám přirozeného práva, které je založené na rozumu.

Stěžejní práci na bavorské kodifikaci v polovině 18. století udělal dlouholetý kancléř Wiguläus X. A. von Kreittmayr (1705-1790). Tento katolický osvícenec odmítl teologické odůvodnění státu jako neprokazatelné, místo toho uvažoval v pojmech teorie společenské smlouvy. Ideje přirozeného práva mu sloužily k ospravedlnění stávajících společenských poměrů, zejména pak osvícenského absolutismu a také k systematickému uspořádání právní materie. Podle Kreittmayra se vznik státu opírá o historické fakty (moc a násilí) a ne o přirozené právo, resp. není to vůbec právní otázka. Stát je sice z hlediska svého vzniku res meri facti, ale z právního hlediska je legitimizovaný společenskou smlouvou (pactum), ve které se poddaní (výslovně nebo mlčky) dobrovolně podřídí (Submission) svému vladaři. Kreittmayr nebyl právním naturalistou (Naturrechtler) v tom smyslu, že by chtěl zformulovat nějaký katalog lidských práv, nebo že by snad chtěl stávající zákony hodnotit na základě požadavků přirozeného práva. Teorie společenské smlouvy v jeho koncepci ještě nebyla primárně zaměřena na postuláty svobody a rovnosti, ale spíše naopak na ospravedlnění institutu osobní závislosti na vrchnosti (Leibeigenschaft) v Bavorsku. Přirozenoprávní myšlení se sice promítlo i do toho, jak Kreittmayr uvažoval o konkrétních právních institutech, např. o manželství, ale v samotném textu zákona se to nakonec projevilo minimálně. „Přestože Kreittmayr uznával přirozené právo jako základ občanského práva, faktický vliv přirozeného práva na kodex (CMBC) byl omezený.“

Autorem soukromoprávní části pruského kodexu Allgemeines Landrecht (ALR, 1794) byl Carl Gottlieb Svarez (1746-1798). Podle zadání měl být jeho základem Corpus Iuris Civilis, ale ALR měl také zohlednit tuzemské právo (einheimisches Recht) a přirozené právo. Mnozí Svarezovi současníci chápali kodifikační projekt tak, že pozitivní a přirozené právo budou sjednoceny v Naturrechtsgesetzesbuch, ale sám Svarez to odmítal. Uvažoval tak, že ke kolizi mezi přirozenoprávními základy zákona a zákonem samotným v právní praxi nemůže dojít, protože v právním smyslu je závazné pouze pozitivní právo. Svarez je sice v literatuře prezentovaný jako hlavní představitel přirozenoprávní ideje kodifikace, ale on sám se vyjádřil tak, že nebyl obecně uznán kodex přirozeného práva a že postuláty přirozeného práva jsou v ALR často modifikovány. Svarez byl z hlediska platnosti a závaznosti práva raný právní pozitivista, i když v obsahu kodifikace byl inspirovaný přirozenoprávními idejemi. Mimochodem, Svarez napsal, že za základy ALR nevděčíme filozofům jako byl Montesquieu, Rousseau a Mably, ale římským právníkům.

V literatuře teorie práva se už tradičně uvádí, že jednou z hlavních idejí francouzských kodifikátorů bylo vyloučení arbitrárnosti v aplikaci práva k podpoření právní jistoty a rovnosti před zákonem, zároveň i k maximálnímu omezení diskrece soudců, kteří v porevolučním systému neměli důvěru. Tento pohled je podpořený faktem, že v pátém článku Code civil (1804) se stanoví, že soudce nesmí rozhodovat precedenčním způsobem. Je to ale složitější. Spoluautor kodexu Jean-Éttienne-Marie Portalis (1746-1807) odmítal názor, že celé právo je možné vměstnat do paragrafů zákona. Vztah mezi právem a zákony metaforicky uvažoval jako vztah mezi mapou a kompasem. V Discours préliminaire (1801) právo a zákon pojmově odlišoval takto: „Právo (le droit) je univerzální rozum, nejvyšší rozum, který pramení ze samotné podstaty věcí. ... Právo (le droit) je morální imperativ. ... Zákon (la loi) je v každé obci slavnostní deklarace vůle suverénní moci s ohledem na obecný zájem.“ Charles Montesquieu (1689-1755) ve svém díle De l’esprit des lois (1748) napsal, že zákony mají být uvažovány tak, aby nebyly v rozporu s povahou věcí, což je formulace, kterou převzal Portalis v tom smyslu, že obsah práva pramení z požadavků reality a výklad zákonů by to měl respektovat. Portalis prezentoval Code civil tak, že jeho funkcí je stanovit obecné maximy, které budou mít mnoho implikací, a že jeho účelem není detailní úprava, která odpoví na každou právní otázku. Zákon nemá být podrobný návod, ale má poskytnout soudci obecnou ideu, která ho nasměřuje ke konkrétní aplikaci. Portalis nechápal kodex jako revoluční dokument, v jeho koncepci právo nemá vytvářet novou společnost, ale má být v harmonii se stávající společností. Právo se má přizpůsobit lidem, jejich zvyklostem a potřebám, právo tu je pro lidi a ne lidé pro právo. Právo má respektovat zavedenou společenskou praxi, ovšem pokud není nemravná. Potřeby a zájmy lidí jsou ale tak rozmanité, proměnlivé a nepředvídatelné, a proto zákon nemá, ani nemůže nahradit právo jako přirozený rozum.

Portalisovo právní myšlení rozhodně nebylo ideovým vzorem školy právní exegeze, mělo mnohem blíž k historicko-právní škole. Kodex chápal jako živý instrument, měl za to, že kodexy nejsou něco, co se prostě napíše, ale že se spolu se zkušeností vytváří v průběhu času: „Zakoníky lidí se vytvářejí v čase; ale, správně řečeno, je nevytváříme.“ Rétorika kolem Code civil byla taková, že je odvozený z ryzího rozumu a přirozeného práva. Ve skutečnosti tento zákoník není filozofickým konstruktem, ale je to nakumulovaná právní zkušenost dlouhé řady generací. Jedná se převážně o kompromisní kompilaci rozmanitých historických pramenů, od římského práva, přes kanonické právo, královské edikty a ordinance až po různé právní obyčeje, mezi nimi zejména coutume de Paris. Vnímání Code civil jako něčeho moderního tenkrát ještě nebylo samozřejmé, mnoha současníkům se kodex zdál být réaction contre la Révolution. Pohledy na Code civil se ještě v současnosti velmi liší. Někdo ho chápe jako konečný produkt francouzské revoluce, který do soukromého práva vnesl principy rovnosti a svobody, které byly zakotveny už v Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen (1789). Někdo ho vnímá jako nástroj Napoleonova autoritářského projektu k reformě společnosti, který měl umožnit jednotný, centralizovaně disciplinovaný stát. A někdo ho chápe jako výsledek mnoha kompromisů, jednak to měl být technický kompromis mezi převážně obyčejovým právem severní Francie a římským právem používaným v jižní Francii, dále politický kompromis mezi revolučními principy a odkazem z doby ancien régime, a také filozofický kompromis mezi ideou práva jako garanta individuální svobody a ideou práva jako nástroje k výchově občanů ke svobodě.

Ale je možné uvažovat i tak, že základem Code Civil je už systematická práce, kterou v době starého režimu udělali významní právníci Francie, zejména Jean Domat (1625-1696) a Robert Pothier (1699-1772). Teorie práva, jak ji zformuloval Domat ve své knize Les lois civiles dans leur ordre naturel (1689), je výrazně reliózně orientovaná. Hned v první kapitole Domat argumentuje, že pohané neznali základní principy práva, což dokládá na tom, že staří římané neměli úctu k životům otroků, ani svých vlastních dětí. Teprve křesťanská víra v Boha nám "otevírá oči", abychom poznali svoji lidskou přirozenost a dobře porozuměli základním principům práva. Domat samozřejmě rozlišoval přirozené a pozitivní právo. Přirozené právo je neměnné, nezrušitelné a univerzální, zatímco pozitivní právo je arbitrárně stanovené. Přirozené právo je odvozené od Božího plánu, tvoří ho ty obecné principy, které jsou nutné pro existenci společenského řádu. Pozitivní právo může mít různé modifikace, ale nesmí jít proti samotným základům přirozeného práva. Podle přirozeného práva např. nesmíme škodit druhým, musíme jim dát to, co jim náleží, musíme být ve vztazích upřímní a poctiví, máme spolehlivě plnit svoje sliby, a podobně. Ale např. konkrétní otázka, kolik svědků vyžaduje závěť, už patří do pozitivního práva.

Mimořádně zajímavá je Domatova myšlenka, že úkolem pozitivního práva je hledat kohe-rentní realizace principů přirozeného práva, které můžou mít vzájemně protichůdné důsledky. Např. podle jednoho principu přirozeného práva má otec povinnost zanechat po své smrti svým dětem svůj majetek, ale zároveň podle druhého principu přirozeného práva má otec právo disponovat svým majetkem formou závěti. Jiný Domatův příklad: Podle jednoho věčného principu mají lidé právo si prodat věc podle ceny, kterou si dohodnou, podle druhého věčného principu nikdo nesmí využít nouze druhého, aby od něj koupil věc za výhodnou cenu. Takže přirozené (věčné) právo zahrnuje dvojice principů, které spolu můžou být v konfliktu. Pokud bychom první princip uplatnili bez omezení, vyloučili bychom tím použitelnost toho druhého principu, a pokud bychom bez omezení uplatnili ten druhý princip, vyloučili bychom naopak použitelnost toho prvního principu. Úkolem pozitivního práva je oba principy omezit, aby se spolu smířily. Toto omezení má být rozumné, ale zároveň je arbitrární, protože se nabízí více rozumných možností řešení, tedy omezení podle různých proporcí. Zní to neobvykle, ale přirozené právo je v této koncepci vlastně racionalizované pozitivním právem.

Když odhlédneme od Domatovy religiózní rétoriky, neměli bychom přehlédnout, že jako právník uvažoval vcelku liberálně. Např. takto formuloval princip smluvní autonomie: „Protože právní vztahy, založené na vůli mezi soukromými osobami, mají být uměřené různým potřebám, kvůli kterým jsou vytvářeny, mají všechny osoby, které jsou k tomu způsobilé, svobodu, aby se zavázaly jakýmikoli druhy smluv, které považují za vhodné k přizpůsobení všem možným druhům záležitostí podle nekonečné rozmanitosti, která vyplývá z různých souvislostí a okolností.“ K tomuto principu ovšem dodal omezení, že pokud je smlouva v rozporu s dobrými mravy, resp. s řádem společnosti, je neplatná a navíc trestná.

Domatova teorie přirozeného práva byla předmoderní, Robert Pothier ale už patří do právní kultury raného osvícenství. Pothier ve své práci Traité des obligations (1761) píše, že přirozené právo je, alespoň zprostředkovaně, příčinou každého závazku, protože když smlouvy a delikty vytváří závazky, je to na základní úrovni proto, že přirozené právo požaduje, abychom plnili svoje sliby a nahradili druhému škodu, kterou jsme mu způsobili. Pothier ale ve své teorii používá voluntaristickou "mechaniku" smluvního práva. Uzavřít smlouvu znamená něco dobrovolně slíbit a tím převést část své svobody na druhého, pokud ten druhý to akceptuje. Slib sám o sobě (pouhé pollicitatio) podle přirozeného práva ještě nevytváří závazek, takže promisor ho může kdykoli vzít zpět, dokud ho stipulátor neakceptuje. Zatímco Jean Domat vzhledem k přirozenému právu argumentoval teologicky, Robert Pothier vycházel ze zčásti sekularizovaných názorů moderních teoretiků přirozeného práva (Hugo Grotius, Samuel Puffendorf, Jean Barbeyrac), které v konkrétních otázkách srovával s římským právem.

Následkem přijetí kodexu se v první polovině 19. století ve Francii rozvinula tzv. škola právní exegeze (l’ecole de l’exégèse), která se orientovala na formalistickou interpretaci kodexu a byla zřejmým odklonem od Portalisova záměru. Její rozvět byl přibližně v letech 1830-1880. Navzdory svému označení, nejednalo se o školu s jednotným teoretickým programem, spíše o sdílení určitých aspektů metody práce a rétoriky. Exegeti přijali Code civil s téměř posvátnou úctou, vnímali ho jako dílo, které realizuje osvícenské ideály svobody, rovnosti a rozumu, ke kodexu měli podobný vztah jaký měli glosátoři ke Corpus Juris. Code civil ztělesňoval přirozené právo, přirozené právo tak získalo formu pozitivního práva, a proto nakonec ztratilo jakýkoli význam pro kritiku pozitivního práva. Jediným místem, které je legitimní pro nalézání přirozeného práva, se totiž stal zákoník. Tento "pozitivistický naturalismus", který není ani pozitivismem ani naturalismem v jejich tradičním smyslu, je nebezpečný v tom, že právníci ztrácí k pozitivnímu právu kritický odstup. Idealizace kodexu ale byly rozmanité, exegeti o něm též uvažovali jako o perfektním vyjádření obecné vůle (volonté générale). Italský historik filozofie práva Quido Fasso v této souvislosti napsal: „Původní předpoklad byl takový, že zákonodárce pouze překládá předpisy rozumu do formy zákona a že tedy pozitivní právo není nic jiného než závazná deklarace přirozeného práva. Ve skutečnosti se ale na věc nahlíželo tak, že pramenem práva je vůle zákonodárce. Přirozené právo pak bylo ještě krátkou dobu považováno za esenci kodexu, nicméně nakonec bylo zcela odsunuto a zesměšňováno. Starodávný konflikt mezi rozumem a vůlí byl zdánlivě ukončený přiznáním nároku rozumu, ale ve skutečnosti znamenal úplné vítězství vůle.“ Tuto věc můžeme vysvětlovat i tak, že naturalistická rétorika, že zákoník ztělesňuje přirozené právo, sloužila k tomu, aby se přirozené právo nepoužívalo proti zákoníku samotnému. Z tohoto pohledu to lze chápat jako způsob, jak se vyrovnat s revolučním a kritickým potenciálem, který přirozené právo v té době ještě mělo a který mohl být nebezpečný pro stabilitu kodexu. Právní pozitivismus nastoupil až tehdy, když se z přirozeného práva, původně revoluční lučavky, udělalo klišé zákona.

Pozdější kritika prezentovala exegetickou školu tak, že vycházela z předpokladu, že mezery, rozpory, neurčitosti a víceznačnosti zákona jsou jenom zdánlivé nebo v principu pře-konatelné exetickými metodami, takže vždy lze nalézt to jediné správné řešení. Tzv. tradiční metoda exegetické školy byla základem právního klasicismu, který se dlouho hřál na výsluní jako zlatý standard kontinentální jurisprudence. K porozumění tomuto jevu si musíme uvědomit, že tradiční metoda měla v té době jasnou podporu v řadách intelektuálních špiček, a to i mimo Francii. Jednak to byl deduktivismus, to znamená názor, že interpretace není kreativní činnost, ale pouze logicky rozvíjí (odvozuje) to, co už je v zákoně vlastně obsaženo. Např. John Stuart Mill (1806-1873) ve své mimořádně vlivné knize A System of Logic (1843) argumentoval, že v systému psaného práva soudci nepřísluší, aby hledal nejlepší možné řešení případu. Soudce se má omezit na logické odvozování (sylogismus) závěrů z textu zákona. Pravidla stanovená zákonem jsou pro soudce prostě konečná danost. Soudce se může věnovat úmyslu zákonodárce jenom tam, kde slova zákona o něm ponechávají pochybnosti. Mill ovšem v této věci nebyl nikterak novátorský, např. francouzský politik a právník Jean-Baptiste Voysin de Gartempe (1759-1840) se v roce 1828 vyjádřil takto: „Soudní rozhodnutí je jednoduše pravý sylogismus, ve kterém jsou zákony a dokumenty nebo fakty jeho premisami (vyššími a nižšími), samotný výrok je pak jeho závěrem.“ Dalším standardem právního klasicismu byla závaznost zákona, protože zákon byl vnímán tak, že reprezentuje obecnou vůli lidu a tím garantuje nejen spravedlnost, ale i právní jistotu, zatímco soudce reprezentuje jenom svoje vlastní, třeba i neobvyklé nebo zpátečnické názory. V této věci myšlení francouzských právníků velmi ovlivnil už zmiňovaný Charles Montesquieu:

„V despotických státech nemají smysl zákony, protože sám soudce je tam pravidlem. V mo-narchických státech existuje právo. Když je zákon precizní, soudce ho následuje, když není, pak soudce hledá jeho ducha. V republikánské vládě je v povaze ústavy, aby soudci následovali text zákona (que les juges suivent la lettre de la loi).“

„Ačkoli soudní tribunály nemají být ustálené, rozhodnutí mají být zakotvená do té míry, že se nikdy neodchylují od přesného textu zákona. Kdyby byla rozhodnutí partikulárním názorem soudce (opinion particuliére du juge), žili bychom ve společnosti, kde nikdo neví, k čemu se vlastně zavázal.“

„Právo, které je současně předvídavé i nevidomé, může být v kontrétních případech příliš přísné. Ale jak už bylo řečeno, národní soudci jsou jenom ústy, která vynášejí slova zákona (la bouche qui prononce les paroles de la loi), neživé bytosti, které nemohou zmírnit ani sílu, ani přísnost zákona.“

Také bychom neměli přehlédnout, že pro institucionální zakotvení této formalistické doktríny měl velký význam systém právnického vzdělávání v porevoluční Francii. Během revoluce byly právnické školy jakožto nedůvěryhodné instituce starého režimu zrušené. Univerzitní výuka práva pak byla obnovená až v roce 1808, ale pod centralizovanou správou, a to včetně dohledu pěti inspektory. Unifikovaná a centrálně kontrolovaná výuka občanského práva se omezovala na Code civil, který se vyučoval textově, paragraf za paragrafem. Ovšem právníci, kteří měli předrevoluční právnické vzdělání, měli už od počátku pochybnosti o tom, že lze na pojmové úrovni vytvořit dokonalý kodex. Tito právníci při aplikaci kodexu dál brali v úvahu římské právo a obyčejové právo.

Profesoři exegetické školy odmítali volný výklad zákona, protože si ho spojovali s libovůlí a se zneužíváním práva v době starého režimu ze strany soudců, v této souvislosti mluvili o soudcokracii (gouvernement des juges). Za ideální považovali stav, když soudce nemá žádný prostor pro diskreci. Francouzská exegeze je pejorativně označována jako ‘kult textu zákona’, ‘otroctví zákona’, případně jako ‘fetišismus zákona’. A to především proto, že Code civil se vykládal pokud možno ipsissima verba, jak už si to přál císař Napoleon. Historický výklad exegeti sice doktrinálně spíše podceňovali, ale ve skutečnosti ho používali. Většinou při řešení praktických otázek, na které zákon přímo neodpovídal, málokdy přímo proti textu zákona. François Gény později upozorňoval na skutečnost, že francouzští profesoři soukromého práva v té době mluvili jenom o interpretaci zákonů, nikdy o interpretaci práva, protože jejich doktrína se redukovala na to, jaký úmysl zákonodárce vyjádřil v textu zákona. Zároveň si ale všímal toho, že i když se klasický právník kreativně odchýlil od zákona v zájmu jeho aktuálního účelu, měl tendenci předstírat, že toto lze logicky odvodit přímo z textu zákona, resp. že se jenom drží úmyslu zákonodárce. Nakonec bylo těžké rozlišit, jak se de facto interpretuje zákon a co je jenom rétorika uctívání zákona. Studium historie jurisprudence znovu a znovu potvrzuje, že rozdíly mezi různými směry ("školami") jurisprudence jsou mnohem větší na úrovni oficiální rétoriky (doktrína) než na úrovni právního myšlení jako takového (řešení problémů).

Proponenti právní exegeze měli averzi k právnímu obyčeji, k soudcovskému právu, ale též ke kreativní jurisprudenci. Právní obyčej uznávali jako pramen práva jen tehdy, když na něj explicitně odkazoval zákon. V současnosti se škola právní exegeze prezentuje v "německých pojmech" jako tzv. zákonný pozitivismus, a to ve smyslu teze identity (právo = zákony), takže zákon je jediným pramenem práva, ale i ve smyslu teze kategorické závaznosti zákona. Je paradoxní, že obecné respektování zákona jako jediného pramene práva se nakonec může obrátit proti konkrétním ustanovením zákona. Např. děkan pařížské právnické fakulty Hyacinthe Blondeau (1784-1854) v roce 1841 publikoval vlivný článek o autoritě zákona, ve kterém argumentoval, že zákon je jediným pramenem práva pro soudní rozhodování. Striktně totiž odmítal "falešné" zdroje rozhodování, které nahrazují vůli zákonodárce. Jeho úvaha byla taková, že když soudce v konkrétním případě narazí na víceznačný, neúplný nebo rozporný zákon, přičemž vůli zákonodárce nelze zjistit interpretací, pak jeho důvody nerozhodnout případ jsou stejně silné jako jeho důvody do případu nějak intervenovat. Blondeau pro takovou situaci doporučoval, aby soudce zamítnul žalobu, protože právo zde neexistuje. Takže otázku, kterou vznáší žaloba, má soudce posoudit tak, že to vlastně není právní otázka, protože pouze zákon určuje, co je právní otázka. Jenomže tento právní názor rozhodně není v souladu se čtvrtým článkem Code civil, který stanoví, že soudce je odpovědný za odmítnutí spravedlnosti (coupable de déni de justice), pokud odmítne rozhodnout z důvodu mlčení, obskurnosti či neúplnosti zákona (de la loi).

Ve francouzské exegezi z metodologického hlediska převažoval textualismus, resp. interpre-tační formalismus. Tuto věc lze dobře demonstrovat na výrocích hlavních představitelů této "školy" právního myšlení. Největší celebrity francouzské exegeze byli profesoři Fréderic Rau (1803-1877) a Charles Aubry (1803-1883), kteří vyučovali ve Štrasburku. V společné práci Course de droit civil français (1839-1846) vycházeli z teze jednoho správného významu. Věty zákona mají právě jeden správný (skutečný) význam a ten mají právníci nalézat. Dále se hlásili k zásadě, že jasný text nevyžaduje interpretaci (interpretatio cessat in claris). Aubry v roce 1857 apeloval na profesory práva, že jejich posláním je protestovat proti jakékoli inovaci, která by mohla vést k tomu, že cizí vůle nahradí vůli zákonodárce. Stěžoval si, že ve jménu neurčitých úvah o ekvitě bývá obětován zákon, takže skutečný význam zákona bývá pokřivený podle toho, jak to někomu zrovna vyhovuje. Byla to relativně stabilní doba, tzv. princ exegeze Jean Demolombe (1804-1887) byl vlivný už proto, že vyučoval civilní právo celou polovinu století. Tvrdil, že jeho principem a přesvědčením je, že text má vždy přednost, text je nade vše (Les textes avant tout.), pokud je text jasný, pak nevyžaduje komentář. Přitom jasný zákon má být aplikován, i když není v souladu s ekvitou. Ekvita je totiž irelevantní, protože je subjektivní a není obecná. Pouze tehdy, když je text víceznačný, mají se použít další zdroje výkladu. Demolombe měl za to, že právě následování textu krok za krokem je nejsnadnější cesta k myšlence zákonodárce. Zároveň ale připustil, že exegetická metoda, která analyzuje kodex postupně po jednotlivých paragrafech, nevěnuje přiměřenou pozornost celkovému systému právní úpravy, který má být základem právní vědy, a proto ve své analýze nechal prostor pro syntézy a právní principy, které zachytí souvislosti.

Jean Bugnet (1793-1866) otevřeně přiznával, že on neučí občanské právo, ale Napoleonův kodex, tak jako středověcí lékaři neučili anatomii, ale Galéna. Jejich belgický kolega François Laurent (1810-1887), který působil na právnické fakultě v Gentu, zdůrazňoval respekt k zákonu a zároveň odmítal nadřazenost právní vědy. Právní věda má zákon vysvětlovat a ne ho opravovat. Viděl věci tak, že zákon, i kdyby byl tisíckrát absurdní, by měl být vykládán doslovně, protože je jasný a formální. Měl za to, že soudci, kteří se odvolávají na duch zákona, nedělají nic jiného, než že si uzurpují legislativní moc, která jim podle práva nepřísluší. Laurent odsuzoval odchylování se od textu zákona jako ohrožování právní jistoty, měl za to, že striktní interpretace je nutnou podmínkou pro garantování občanských práv a svobod. Tvrdil, že interpretace nemá opravovat, vylepšovat nebo jakkoli inovovat zákon, k napravování případných nedostatků zákona je povolána jen legislativa. Právní klasicismus odmítal kreativní interpretaci zákona, soudci byli odkázáni do pasivní role úst zákona (bouches de la loi). Důsledkem tradiční metody byl nežádoucí trend, že právní akademie se postupně odcizovala reálné soudní praxi. Soudci se prakticky vůbec nezajímali o ideové proklamace profesorů práva a zároveň profesoři spokojeně ignorovali judikaturu. Francouzská exegeze se šířila do okolních zemí, např. do Belgie a Švýcarska, kde nabývala ještě radikálnějších forem. Např. švýcarský právník Ernest Roguin (1851-1939) více než kdokoli jiný zdůrazňoval rozdíl mezi tvorbou a aplikací práva. Soudce může svobodně kritizovat zákon, ale nesmí ho "přepisovat" interpretací. Zákoník se má přizpůsobovat společenským potřebám tak, že ho bude zákonodárce pravidelně rekodifikovat, řekněme každých 25 let. Roguin formuloval své ideje v roce 1896 takto: „Právo má být pouze dílem zákonodárce. Cílem zákona je vyřešit všechny problémy, které byly předvídány. Měl by být vykládán jenom s ohledem na úmysl jeho autora. Jeho forma by měla být logická a jasná, jeho jazyk by měl být precizní a jednotný.“

Na konci 19. století se ve francouzské právní akademii vytvořila skupina tzv. znepokojených právníků (juristes inquiets), kteří kritizovali klasickou doktrínu, že je slepá ke společenským změnám. Společenské podmínky a ekonomická situace se od roku 1804 velmi výrazně změnily, ale východiska soukromého práva podle toho modifikována nebyla. Klasická doktrína vycházela z ideje, že jednotlivci mají absolutní a nezcizitelná práva, přičemž práva jednoho končí tam, kde začínají práva druhého, a že společnost bude zkvétat, když právní systém zajistí, aby se tato práva mohla nezávisle realizovat. Právní řád prostě nemá činit více než zajistit koexistenci individuálních práv. Znepokojení právníci kritizovali abstraktní charakter tradiční metody jako neadekvátní a proti tomu obhajovali "sociologicky" orientovanou jurisprudenci. Také kritizovali klasickou doktrínu, že v soukromém právu uplatňovala individualistickou etiku, takže přehlížela kolektivní zájmy ve společnosti. Prostě odmítali názor, že soukromoprávní vztah je zcela autonomní vzhledem k veřejnému zájmu. Formalistický přístup právního klasicismu prý ignoroval a zároveň legitimizoval sociální situaci, když otřesné podmínky nájemního bydlení a pracovní podmínky nového městského proletariátu hrozily vést k revoluci. Znepokojení právníci mluvili o nutnosti solidarity a morálního korektivu v soukromém právu. Nebyli socialisté, naopak jim šlo o to, že se báli socialistické revoluce. Chtěli nahradit liberální konzervatismus (conservatisme liberale) svojí vlastní verzí tzv. buržoazního konzervatismu (conservatisme bourgeois). Znepokojení právníci vytvořili v právní akademii klima, které bylo nepřátelské k alibistickému formalismu právní exegeze. Francouzští právníci Charles Beudant, Joseph Labbé, Claude Bufnoir, Raymond Saleilles, Maurice Hariou, Leon Duguit a Francois Gény kritizovali klasickou doktrínu v situaci, ve které šlo primárně o sociální smír. Bylo to aktivní hledání střední cesty mezi Skyllou individualistického liberalismu a Charybdou kolektivistického socialismu, mezi ekonomickou efektivností a sociální spravedlností. Měli za to, že minimální svoboda, která vytváří prostor pro individuální iniciativu, může být slučitelná s minimální solidaritou, která je potřebná k udržení sociálního smíru. V určitém smyslu je to ideový návrat k Portalisovi, žádný zákon není dokonalý an sich, každý musí být ve svém výkladu rozvíjený tak, aby vhodně reagoval na společenské změny a potřeby. Např. Raymond Saleilles (1855-1912) tvrdil, že skutečné právo nežije pouze abstraktními konstrukcemi textuální analýzy, ale zejména tím, že se evolučně harmonizuje se společenskými potřebami. Měl za to, že právní věda je především společenskou vědou, a proto nemůže zkoumat právní text bez jeho společenského kontextu.

Znepokojení právníci, nejvýrazněji François Gény (1861-1959), kritizovali právní klasicismus (tradiční metodu) ve dvou směrech, jednak kritizovali jeho textualismus, jednak odmítali jeho konceptualismus. Textualismus prý byl důsledkem kombinace dvou chybných přesvědčení o schopnostech zákonodárce. Jednak že zákonodárce umí předjímat všechny možné situace takovým způsobem, že dokáže ex ante stanovit obecné pravidlo, které pokryje právě ty případy, pro které je vhodné, takže nakonec nebude ani příliš široké, ani příliš úzké. A také že zákonodárce dokáže svoji vůli adekvátně jazykově vyjádřit, takže text zákona vždy přesně odpovídá vůli zákonodárce. Konceptualismus kritizovali v tom smyslu, že exegeti předstírali, že Code civil vytváří úplný a koherentní systém, jehož mezery, rozpory a nejednoznačnosti jsou jenom zdánlivé, protože je lze překonat ryze deduktivními metodami. Představitelé právního klasicismu prý uvažovali tak, že tradičními metodami dokážou z toho, co zákonodárce stanovil explicitně, odvodit to, co sice zamýšlel, ale "stanovil" pouze implicitně. Znepokojení právníci poukazovali na to, že exegetické metody samy o sobě ve skutečnosti neposkytují jednoznačná řešení a že byly na základě subjektivní úvahy skrytě doplňovány mimoprávními faktory. Nevadilo jim, že exetická metoda je v konečném důsledku subjektivní, ale to, že její subjektivní charakter není přiznaný, že to je předstírání objektivnosti (hra na ryze logický výklad). Vadilo jim, že exegeti své arbitrární právní konstrukce prezentovali jako objektivní danost a tedy jako nutné omezení soudcovy diskrece. Znepokojené rozčilovalo, že stoupenci tradiční metody se zaklínali svými pojmovými konstrukcemi, ale pokud něco nezapadalo do jejich schématu, pohotově to označili jako anomálii (případ sui generis). Raymond Saleilles poukazoval na to, že tradiční metoda je manipulativní, protože skrývá skutečný původ (les réalités profondes) svých konstrukcí.

Historici teorie práva mívají tendenci prezentovat historický vývoj tak, aby vypadal jako řada teorií (směrů, škol, hnutí), kde každá nahrazuje tu předchozí jako její kritika. To je sice pedagogicky názorné, ale realita bývá mnohem komplikovanější. Teorie výkladu zákonů v porevoluční Francii se rozhodně neomezovala jenom na tzv. exegetickou školu. Velký vliv měla např. malá kniha Traité de l’Interprétation des Lois (1823), jejímž autorem byl právník Antoine Malher de Chassat (1778-1854), který toto téma vnímal jako filozofické, jako svoje intelektuální předchůdce uvedl autory jako je Aristotelés, Bacon, Leibniz, Descartes, Locke a Condillac. Antoine de Chassat v duchu Aristotelově píše, že teorie výkladu má být taková, aby její použití prospívalo praktickým potřebám života a spravedlnosti. Upozorňoval na to, že principy výkladu jsou relativní, protože se spolu do konfliktu dostávají i takové principy, které se nám zdají být stejně správné. Celkově byl metodologicky tolerantní, všechny metody jsou dobré, pokud v rámci textu nebo z vnějšku textu přispívají k jeho porozumění. Zdůrazňoval, že při interpretaci je významnější dobrá víra než znalosti. Právní věda v jeho koncepci zahrnovala nejen výklad zákonů, ale také zkoumání historických příčin a důvodů změn práva. Účelem výkladu zákona je překonat nedostatky zákona. Metody výkladu mají různou orientaci, na slova zákona, na systém zákona, na právní předmět zákona (právní instituty) a také na úmysl zákonodárce. Přitom úmysl zákonodárce je považován za to nejvýznamnější, je to duše zákona a celkový cíl interpretace zákona. Ustálenou judikaturu chápe jako fixující význam zákona, který ale i v tomto kontextu prezentuje jako úmysl zákonodárce. Další dílo tohoto typu napsal Georges-Constant Delisle (1781-1853), je to dvoudílná kniha Traité de l’Interprétation Juridique (1849). Účelem interpretace práva v jeho pojetí je vybrat z několika možných výkladů ten nejlepší. Delisle připouští, že v určitých případech je správné jít proti doslovnému výkladu, protože zákonodárce použil nevhodná slova. Také připouštěl, že někdy připisujeme slovům zákona širší nebo užší významy. Máme preferovat doslovný význam, pokud v daném případě nejsou dobré důvody pro přijetí jiného významu. Čteme-li zákon jako celek a dojdeme k závěru, že určitá věta je v rozporu s úmyslem zákonodárce, máme fingovat, že tam není napsána (pro non scriptis). Pokud se nabízí více významů, máme preferovat ten, který nejlépe vyhovuje pravidlům ekvity (honestum et utile). V principu se připouští jakékoli úvahy, které mohou osvětlit pravděpodobný úmysl zákonodárce, nicméně měli bychom se vyhýbat takovým výkladům, které jsou v přímém konfliktu s doslovným výkladem zákona.

Hlavním referentem prací kodifikační komise pro rakouský Das Allgemeine bürgerliche Gesetzbuch (ABGB, 1811) byl Franz von Zeiller (1751-1828), který se pod vlivem Kanta hlásil k určité verzi přirozeného práva, totiž k právu rozumu (Vernunftrecht). Zeiller byl podobně jako jeho učitel Martini přívržencem osvícenské filozofie. V jejím duchu byl vedený jednak ideou rovnosti a svobody, jednak názorem, že konečným zdrojem všeho práva je rozum. V knize Das natürliche Privatrecht (1802) Zeiller formuloval své myšlenky zřetelně kantovsky. Pokud máme ostatní vedle sebe respektovat jako svobodné osoby, pak musíme uznat platnost práva, které omezuje naší vlastní svobodu. Kdo právně dovolené jednání rozumné bytosti podle své vlastní vůle omezuje, jedná s ní jako s pouhým prostředkem pro své libovolné účely, ten útočí na samotný společenský řád. Zeillerova naturalistická orientace se projevila nejen v jeho právně filozofické knize, ale i v konkrétních ustanoveních ABGB, nejzřetelněji pak v §7, kde se stanoví, že pokud nelze právní případ vyřešit ani podle slov zákona, ani podle jeho přirozeného smyslu, a když nepo-může ani analogie, pak se musí rozhodnout podle přirozených principů právních (nach den natürlichen Rechtsgrundsätzen). Zeiller sice byl právním naturalistou, ovšem např. Bernd Mertens poukazuje na to, že Zeiller neuvažoval tak, že ABGB je pojmovým zobrazením přirozeného práva. Nemyslel si, že zákonodárce má při vymezení pojmů definovat jen to, co neupravuje přirozené právo. Kodex je prostě formulován tak, aby byla pokud možno precizně vyjádřena vůle zákonodárce. A třeba Robert Walter otevřeně říká, že Zeillerův přístup k interpretaci, navzdory jeho naturalistickému založení, je v určitém smyslu „strikt positivistisch“, protože výklad zákona je vlastně orientovaný na vůli historického zákonodárce, přičemž neplatí přirozené právo jako takové, ale vůle zákonodárce, která je přirozeným právem pouze inspirovaná. Přirozené principy právní podle §7 ABGB tedy nejsou pramenem práva, ale jsou jenom indiciemi, resp. metodou poznání vůle zákonodárce. Mimochodem, sám Zeiller napsal, že když precizně vymezíme pojem pozitivního práva, pak můžeme snadno poznat, jak se liší od práva přirozeného.

S určitým zjednodušením můžeme říct, že rakouská věda soukromého práva 19. století prošla třemi etapami, kodifikací ABGB (1801-1811), kterou pak přibližně v letech 1820-1850 následovala exegetická škola komentátorů (Scheidlein, Schuster, Nippel, Winiwarter, Stubenrauch) a tu potom pod německým vlivem nahradila historická škola. Přijetí velkého kodexu na jedné straně znamená triumf právní kultury, ale na druhé straně obvykle vede k tomu, že vyčerpaná právní věda začne přešlapovat na místě, má tendenci k nekritickému přijetí zákona, k textualismu (Dienst am Gesetzesbuchstaben), omezuje se na poznání samotného zákona. Např. rakouský civilista Joseph Alois von Helm (1795-1849) v roce 1828 napsal o absolutní přednosti gramatického prvku výkladu v tom smyslu, že pokud má zákon podle jazykového použití jeho slov jednoznačný význam, pak máme tento význam respektovat. Rakouská exegetische schule měla výrazně naturalistickou rétoriku (přirozené právo jako zdroj liberálního myšlení), ovšem orientovala se na textualismus. Franz Xaver Nippel (1787-1862) a Joseph von Winiwarter (1780-1848) sice rozšířili, ale myšlenkově prý nijak neobohatili ani neprohloubili komentář k ABGB od Franze von Zeillera. Následující generace rakouských civilistů odmítla školu exegeze jako nevědeckou a úzkoprsou. Rakouský civilista Joseph Unger (1828-1913) v předmluvě ke své práci System des österreichischen allgemeinen Privatrechts (1856) psal o obratu v rakouské právní vědě, který spočívá v tom, že už se nemůžeme spokojit s exegetickou metodou, která se snaží vysvětlit zákoník pouze na základě jeho textu od paragrafu k paragrafu. Všímá si toho, že v Německu vládne historicko-právní škola, která usiluje o porozumění požadavkům současnosti na základě dobré znalosti minulosti a takto poučená se snaží nasměřovat současnost k úspěšné budoucnosti. Také ministr školství Leo von Thun-Hohenstein (1811-1888) kritizoval vliv exegetické školy, a to jednak kvůli textualismu, jednak kvůli prázdným frázím jako byl např. názor, že ABGB je ztělesněním přirozeného práva, a také kvůli tehdejšímu právnickému vzdělávání, které ignorovalo historický vývoj právních institutů. Cesta k historicko-právní škole byla v Rakousku otevřená.
Celý příspěvek