čtvrtek 29. května 2008

"Regulační poplatky" ve zdravotnictví I.

Je několik minut po půlnoci a já po dvou hodinách čtení dočetl nález ve věci „regulačních poplatků“ ve zdravotnictví. Z toho plyne, že v rozporu s mým původním plánem až do víkendu žádný post k nálezu nenapíšu. Nicméně chci zatím všechny čtenáře vyzvat, ať si nález sami přečtou. Mohu slíbit, že se pobaví, ať již při čtení vybraných pasáží nálezu, nebo třebas i disentů P. Rychetského, E. Wagnerové nebo P. Holländera. Disent J. Nykodýma se pak čte v podstatě jako alternativa k nálezu. Rozhodně je nutno ÚS ocenit v tom, že nález dal na web vskutku v den vyhlášení, a to včetně všech disentů. Následuje jen pár glos bez nároku na analýzu nálezu jako takového.

Nález většiny je psán poměrně těžkou rukou (v tom kontrastuje s většinou disentérů). Snad tedy čtenáře neodradí věty typu Obdobně, jak tomu bylo v nálezech sp. zn. Pl. ÚS 24/07 či sp. zn. Pl. ÚS 2/08 (vyhl. pod č. 166/2008 Sb.), má za případné, aby i tehdy, shledal-li by dostatek důvodů k negativnímu rozhodnutí již po nalezení odpovědi na tento okruh otázek, nerozhodnout s poukazem na hledisko procesní ekonomie, aniž by provedl test rozumnosti (racionality), resp. se zabýval – byť i z optického hlediska a struktury odůvodnění nálezu – zdánlivě závěrečnou, z juristického hlediska však nepochybně primární věcnou otázkou – zda napadená právní úprava je porušením některého z ustanovení Ústavy či Listiny, resp. zda jí bylo zasaženo do některého práva chráněného Listinou (bod 88 většinového stanoviska). Pokud obdobné věty překonají, dozvědí se, že většina ústavních soudců čerpala z prací Dragutina Pelikána, aby zjistila, že sociální práva se dostala do ústav teprve díky J. V. Stalinovi v roce 1936 (co bylo před rokem 1989 oslavou, stává se po roce 1989 hanou - srov. bod 97 většiny). Na to velmi vtipně reaguje profesor Holländer: Lze předpokládat, že pokud by čerpali autoři většinového vota i z jiných pramenů, než jsou díla D. Pelikána, nemohli by pak obejít např. Výmarskou ústavu z roku 1919, jež zakotvuje sociální práva v čl. 141 a násl., a čl. 151 a násl., v čl. 161 pak výslovně zakotvuje povinnost státu zřídit systém zákonného pojištění za účelem ochrany zdraví, jakož i dalších účelů (pracovní způsobilosti, ochrany mateřství, stáří, nemocí, apod.). [dále P. H. cituje císařské prohlášení v Německu ze dne 17. listopadu 1881, obsahující takto zformulovaný účel zákonného zdravotního pojištění: „hojit sociální škody by bylo zapotřebí nikoli výlučně represí vůči sociálnědemokratickým výtržnostem, nýbrž stejnou mírou pozitivní podporou blaha dělníků“, smyslem zavedení zákonného zdravotního pojištění se má stát zajištění „vnitřního míru“, přičemž nový systém „je postaven na mravním základě křesťanského národního spolužití“]. Autorům většinového vota by bylo lze navrhnout z pohledu doktrinárního spíše než na úvahy D. Pelikána odkázat na jednoho z tvůrců moderní evropské demokratické konstitucionalistiky Georga Jellineka a na jeho slavné dílo System der subjektiven öffentlichen Rechte (1892), v němž Jellinek vnáší do evropského konstitucionalistického myšlení kategorii pozitivního statusu (status civitatis) – na rozdíl od statusu negativního – jenž představuje ústavní pozici jednotlivce obsahující jeho subjektivní veřejná práva na určitá plnění vůči státu (řadí mezi ně i problematiku „veřejné zdravotní péče“ – cit. dle 2. vydání, Tübingen 1905, s. 115).
Vedle perličky, že sociální práva jako obsah ústavních dokumentů jsou vynálezem generalissima Stalina, laskavý čtenář uvítá jistě obsáhlé historické pasáže počínaje již Chammurabiho zákoníkem (o jehož ústavněprávní relevanci mne většina nepřesvědčila) atd.

Nález je rozdělen v poměru 8 (pro zamítnutí) : 7 (pro vyhovění). Tím nastává klasický problém co dělat v situaci změny judikatury, pro kterou se nenašla kvalifikovaná většina 9 soudců (ale ta se nenašla ani pro zrušení zákona). K tomu čtenář objeví diskusi již v útrobách tohoto blogu.

K tématu se vrátím svým víkendovým postem, nicméně myslím si, že prozatím lze argumenty většiny shrnout v tomto výňatku z mimořádně zajímavého disentu Pavla Rychetského:
Základ argumentace, o kterou většina pléna Ústavního soudu opírá svůj zamítavý výrok a závěr, že napadená část zákona není protiústavní, je koncentrován v bodech 103 až 108 odůvodnění. Správně je zde konstatováno, že právní normy zasahující do sféry práv sociálních, musí respektovat smysl a podstatu sociálního práva (jeho esenciální obsah) a nemohou překročit takto vymezený ústavní limit natolik, že by toto právo anebo možnost jeho realizace eliminovaly. Teprve poté nastupuje test legitimity (účelnosti) cíle a rozumnosti (racionality) posuzované právní úpravy. Právě takový postup mne ovšem vede k závěru zcela odlišnému – k závěru o zjevné protiústavnosti napadené normy. Esenciálním jádrem věty druhé článku 31 Listiny je „právo každého na bezplatnou zdravotní péči na základě veřejného zdravotního pojištění“, jehož výklad podal Ústavní soud již opakovaně. Ve svém nálezu sp.zn. Pl. ÚS 35/95 explicitně konstatoval, že „nárok občanů na bezplatnou zdravotní péči a na zdravotní pomůcky je vázán na ústavní požadavek a rámec veřejného pojištění“. Tuto ústavní kautelu ÚS zopakoval ve svém nálezu sp.zn. Pl. ÚS 14/02, když uznal za ústavně konformní ustanovení § 11 odst.1, písm. d) zákona č. 48/1997 Sb., o veřejném zdravotním pojištění, které zakazovalo všem zdravotnickým zařízením i lékařům přijímat jakoukoli úhradu za zdravotní péči a to „ani v souvislosti s poskytováním této péče“. Nyní jsme však svědky závěru, že „esenciálním obsahem čl. 31 věty druhé Listiny je ústavní zakotvení obligatorního systému veřejného zdravotního pojištění, které vybírá a kumuluje prostředky od jednotlivých subjektů (plátců), aby je mohl na základě principu solidarity přerozdělit a umožnit jejich čerpání potřebným, nemocným, chronikům. Ústavní garanci, na základě které se bezplatná zdravotní péče poskytuje, požívá pouze a jenom suma takto shromážděných prostředků.“ (bod 106) Tak se dozvídáme, že ústavní pořádek již negarantuje právo každého na bezplatnou zdravotní péče (slovy Listiny), ale naopak ústavní garance je poskytována výlučně (pouze a jenom) veřejnoprávnímu systému zdravotního pojištění jako patrně novému subjektu ústavně zaručených práv a svobod. Pozornému čtenáři nálezu ovšem nemůže uniknout, že ani autoři tohoto nového a neotřelého názoru o něm patrně nejsou zcela přesvědčení, neboť po závěru, že zákon se nedotýká esenciálního obsahu sociálního práva (za jehož jediného nositele označili systém zdravotního pojištění) přikročili i ke zbývajícím třem krokům testu ústavnosti. Doktrinu o nezrušitelnosti garantovaného sociálního práva pak lehce překonávají, neboť toto nezrušitelné právo přiznávají pouze subjektu nazvanému „systém pojištění“ a nikoliv těm, kteří mají podle první věty čl. 31 Listiny právo na ochranu zdraví a podle věty druhé právo na bezplatnou zdravotní péči. (moje zvýraznění)..
Celý příspěvek

středa 28. května 2008

Úúúúúúúúž!

Tímto pokřikem nevítám rozhodnutí Ústavního soudu ve věci „zdravotnických poplatků“, které v okamžiku psaní těchto řádek ještě nebylo vyhlášeno, ale fyzickou existenci dlouho očekávaného a několikrát na těchto stránkách anoncovaného Jiného práva offline. Vyšlo minulý týden a (neskromně) z něj máme radost.

Co je v něm? Nové i staré – obsah publikace s úvodním povídáním naleznete zde. Místa, kde je možné JP offline zakoupit pak zde: jedná se o vybraná knihkupectví ve větších městech. V případě, kdy narazíte na nepřejícího knihkupce, který takové „podivnosti“ neprodává, pak je vždy možnost objednávky přímo před internetové stránky nakladatelství Auditorium.

Snad se bude líbit: našim příznivcům poskytne doufáme drobnou výplň pro meditace na letní cesty či k vodě (byl zvolen menší kompaktní cestovní formát), ty, co nás nemají rádi, snad potěším alespoň tím, že publikace má omyvatelný obal.
Celý příspěvek

Kristián Csach: další příspěvek na téma podivně podobných textů

Post na téma plagiarismu, který jsem zde nedávno uveřejnil, toho přinesl hodně... Jedním z jeho (alespoň podle mne) pozitivních přínosů byla skutečnost, že mi náš slovenský kolega Kristián Csach zaslal úvahu na téma učení o (pravdě)podobnosti právnických textů a svá teoretická bádání podložil velice reálnými ukázkami, takže si čtenáři mohou udělat plastický obrázek, jak podobné dvě právnické knihy někdy mohou být...

Nyní již předávám slovo doktoru Csachovi:

Učenie o (pravde)podobnosti právnických textov

Varovanie:

Učenie o (pravde)podobnosti môže ohroziť kvalifikačný rast a pohodový duševný vývoj jeho stúpencov. Ale ako povedal neznámy klasik, priekopník aviatiky tesne pred tým ako skonal po nevydarenom pokuse o vzlietnutie: „obete sú nutné“.

Minulý týždeň sa dramaticky rozvírili stojaté vody právnoakademickej obce. A obe mienkotvorné platformy (Jiné právo a LeBlog) reagovali na prípad vzácnej a zvláštnej podobnosti dvoch textov. Do zákopovej vojny sa zapojilo množstvo bojovníkov a diskusia sa zvrtla do rôznych rozmerov. Jeden ale chýbal. Technický, bez nárokov na etickosť. Preto cítime potrebu poukázať na učenie o pravdepodobnej podobnosti právnických textov, skrátene označované ako učenie o (pravde)podobnosti.

Učenie o pravdepodobnej podobnosti vychádza z niekoľkých zásad a používa osobitné inštrumentárium a vlastnú klasifikáciu. Pri štúdiu pravdepodobnej podobnosti je potrebné mať k dispozícii vždy aspoň 2 objekty posudzovania. Nemusíme vedieť, kto je autorom a kto napodobňovateľom. To je pre štúdium podobnosti nepodstatné. Cieľom učenia o podobnosti nie je recenzovanie publikácie, ani napísanie posudku, či získanie podkladu pre morálne ohrdnutie. Učenie je tak meditáciou oprostenou od morálneho či etického balastu, čo znamená, že sa zaraďuje medzi klasické právne disciplíny mimo dobra a zla na jednej strane a typografiou na strane druhej. Niektorí stúpenci tohto učenia sa síce nebránia použitiu metód učenia o podobnosti aj v rámci rôznych recenzentských konaní, považujú to však iba za reflex, prípadne vedľajší a zástupný význam tohto učenia. Štúdium podobnosti je preto skúmaním textu, nie jeho pôvodcovstva. Odkazy tu uvedené je preto potrebné posudzovať iba ako materiál na priblíženie učenia o (pravde)podobnosti.

Pre dnešný náčrt a priblíženie učenia sme vybrali za objekty skúmania: tretie vydanie jednej z najznámejších (českých) učebníc obchodného práva z r. 2003 a (slovenskú) publikáciu z r. 2006. Používame vzorku bez nároku na reprezentatívnosť, určite by sme mohli vybrať aj ľubovoľne inak.

1. Podobnosť bežná alebo inšpirácia (priblíženie prvé)
V prvom kroku je potrebné zistiť všeobecnú podobnosť porovnávaného. Samozrejme sa chceme vyvarovať porovnávaniu neporovnateľného (Nutno ale dodať, že určitý prúd v učení dokonca s úspechom aplikoval učenie aj na prípady zdanlivo neporovnateľného, a teraz sa venuje najmä týmto prípadom). Podskupinou bežnej podobnosti je podobnosť štrukturálna – podobnosť štrukturovania textu, alebo výstavby myšlienkového postupu a spracovania problematiky. Štrukturálna podobnosť zjednodušuje proces vnímania práce a často je dôsledkom ustálenosti myšlienkových pochodov a snahy o logické vybudovanie textu. Bežná podobnosť je predpokladom a základným východiskom učenia o (pravde)podobnosti, ale súčasne je aj základom pre rozumnú vedeckú výmenu názorov. Už po zbežnom zhliadnutí obsahu je možné skonštatovať, že skúmané publikácie sú si vo všeobecnosti podobné (resp. v relevantnej časti), nakoľko popisujú podobnú matériu. Odkaz nepovažujeme za potrebný. Pristúpme preto k druhému priblíženiu.

2. Podobnosť kvalifikovaná (priblíženie druhé)
Podstatou kvalifikovanej podobnosti je podobnosť skúmaných textov v miere konvergujúcej k zhodnosti, v neodborných kruhoch nesprávne označovaná slovným spojením „ako vajce vajcu“. Kvalifikovaná podobnosť sa skúma komplexným posudzovaním skúmaných zdrojov, alebo aspoň námatkovou kontrolou (najlepšie po x-stranách). Príkladom z analyzovaného textu môže byť po náhodnej a zbežnej kontrole (nedávajúcej záruku komplexného posúdenia) toto, toto, toto, toto alebo toto. Ak vidíme, že sme zvolili vzorky vyznačujúce sa dostatočnou mierou kvalifikovanej podobnosti, môžeme pristúpiť k ďalšiemu skúmaniu a tretiemu priblíženiu.

3. Podobnosť so zmenenou alebo zvýraznenou perspektívou (priblíženie tretie)
S podobnosťou kvalifikovanou súvisí aj podobnosť so zmenenou alebo zvýraznenou perspektívou. Pokiaľ v prvej situácii dochádza iba k podobnosti dvoch textov, tak v rámci podobnosti so zmenenou, alebo zvýraznenou perspektívou dochádza k zvýrazneniu subjektu pisateľa textu a jeho prínosu, napríklad dodatkom: „podľa môjho/nášho názoru“, alebo v sofistikovanejšej podobe ako „podľa môjho/nášho právneho názoru“ (podobnosť so znením § 243d Občianskeho súdneho poriadku o záväznosti právneho názoru je náhodná). Zmätenie čitateľa je tým znásobené a ten často bez dlhšieho štúdia nevie komu má myšlienku pripísať. Príkladom z nášho výberu môže byť napríklad toto alebo toto. Radikálny prúd učenia o (pravde)podobnosti vysvetľuje podobnosť so zmenenou perspektívou pravdepodobným psychologickým stotožnením (o)pis(ov)ateľa so zdrojom takým spôsobom, že percepcia preváži nad reflexiou (tento stav je psychologickou hantírkou označovaný ako stav bytostného pohltenia myšlienkou vedúci k prelínaniu medzi ego a alter ego). Pre takýto záver však potrebujeme preveriť, kto je skutočným pôvodcom myšlienky, čím opúšťame čisté učenie o (pravde)podobnosti, a preto toto vysvetlenie nie je v rámci učenia prijímané všeobecne.

4. Podobnosť „Lost in translation“ (priblíženie štvrté)
Podobnosť pracovne nazvaná „Lost in translation“ je pravdepodobne vedľajším výsledkom snahy o kreatívnu prácu so zdrojmi. Vystopovať sa dá tak pri podobnosti kvalifikovanej, ako aj pri podobnosti so zmenenou perspektívou v prípade, keď inak podobné texty prinášajú v špecifickej drobnosti určité nóvum.

5. Podobnosť konštruktívna (priblíženie piate)
Podobnosť konštruktívna sa objavuje pri kreatívnom spracovaní pôvodného textu, keď na pôvodnú myšlienku je naviazaná jedna alebo aj viac dodatočných myšlienok (nie iba viet), prípadne zmenou textu dochádza k vedomému vneseniu iných myšlienok do pôvodného textu. Pre stúpencov učenia o podobnosti predstavuje práve podobnosť „Lost in translation“ spolu s podobnosťou konštruktívnou najvýznamnejší predmet záujmu, nakoľko dáva priestor pre interpretáciu a siahodlhé analýzy porovnávaných textov. Z posudzovaného textu je to napríklad toto alebo toto. V prvom príklade preto môžeme skúmať, či pojem „jednostranné obchody“ (bežne je za jednostranné obchody považovaná situácia kedy je na jednej strane podnikateľ a na druhej strane nepodnikateľ) zodpovedá pojmu „adhézne zmluvy“ (teda označeniu diktovaných, vopred pripravených korpusov zmluvných klauzúl), najmä ak ich pred tým autor rozlišoval (s. 37 a 49). V druhom prípade sa môžeme zamerať na jemné významové odchýlky medzi „rozlišovaním“ a „stratifikáciou“ a hľadať v nich ukrytý odkaz, vyhradený iba vnímaniu naozaj pozorného čitateľa. Medzi stúpencami učenia sa za rozlišovacie kritérium medzi podobnosťou „Lost in translation“ a podobnosťou konštruktívnou v zásade (nie však výlučne a jednohlasne) považuje miera vedomosti (o)pis(ov)ateľa o svojom konaní a s tým spojená intencionalita. Konštruktívnej podobnosti je v právnickej obci pomenej, a nachádza sa najmä v rámci tzv. umeleckého prekladu. Odkaz prenecháme iným (na výslovnú žiadosť dodáme, za výborný učebnicový príklad považujeme Hviezdoslavov preklad Fausta).

Záver:
Ako sme povedali, na účely štúdia (pravde)podobnosti nie je potrebné vedieť, kto je autor, a kto opisuje. Cieľom je poukázať na podobnosť, nie na opisovanie, a preto prísna regula učenia nedovoľuje stúpencom vynášať hodnotové súdy. Autor týchto riadkov patrí k umierneným stúpencom učenia a je toho názoru, že väčšina podobnosti je neúmyselná, keďže právni akademici majú načítané množstvá textu rôznych autorov a aj v dobrej viere niekedy zaktivizujú formuláciu, ktorú pasívne nasali počas štúdia. Napriek tomu dodajme, že aktivistický čitatelia by pred akýmkoľvek názorovým, hodnotovým alebo právnym súdom mali siahnuť k použitej literatúre objektov skúmania, preto ho pridávame tu a tu, v analyzovanej českej publikácii je v zozname použitej literatúry z 98 kníh a 76 článkov, vospolok anglickej, českej a nemeckej proveniencie iba jediný slovenský článok (Š. Luby, r. 1969), preto považujeme odkaz za zbytočný.

Nech čitateľ týchto riadkov preto nepovažuje tento post za pokus o posúdenie (či nebodaj zníženie) kvality a vedeckého prínosu niektorej z uvedených publikácii. Na to sú recenzie, ktorých je na objekty skúmania v právnických periodikách dostatok. Obidve publikácie predstavujú mimoriadne podnetné diela, obe sú študentmi využívané, pričom ich voľba je naviac zvýrazňovaná jazykovými preferenciami študenta. Určitý prienik porovnávaných publikácií určite nevyčerpáva celú matériu v nich obsiahnutú a tak predstavujú prínos aj pre vedeckú obec mimo stúpencov učenia o (pravde)podobnosti (napríklad také procesnoprávne implikácie niektorých inštitútov, alebo súvislosti so spotrebiteľskoprávnou ochranou účastníkov zmluvy nepochybne rozšírili obzory poznania).

Matériu mimo ukázaného prieniku by pravdepodobne bolo možné podrobiť učeniu o (pravde)podobnosti, pričom by bolo možné – a na to, ako na zlepšovací návrh pro futuro, nesmieme zabúdať – rozšíriť rozsah porovnávania aj o iné právne texty (niektorí stúpenci navrhujú dôvodovú správu k návrhu zákona, neskôr vydaného pod č. 150/2004 Z.z.).

Noví stúpenci učenia určite majú dostatok priestoru pre vlastné výskumy s potenciálom získania podpory z grantových agentúr, ktoré majú záujem využívať výsledky učenia v posudzovateľskom konaní, prípadne môžu počítať aj s podporou samotných Právnických fakúlt, ktoré si (údajne) od tohto učenia sľubujú výsledky pri posudzovaní habilitačných, resp. študentských prác. Potenciálny stúpenec, zváž ale snahu o „etizáciu“ učenia a odklon od myšlienok otcov – zakladateľov a ich snahu o kantovsky čisté učenie o (pravde)podobnosti! Len na okraj poukazujeme na pnutie v hnutí, keď v súčasnosti o svoje uznanie bojuje aj pomaly kryštalizujúci sa prúd vzťahujúci učenie o (pravde)podobnosti aj na situácie jedného textu, pričom analyzuje pôsobenie rôznych autorov na výsledok práce a vytvára koncepciu virtuálnych autorov a ich právneho postavenia podľa autorského práva, prípadne poukazuje na tzv. latentné autorstvo. Takýto prístup však považujeme za zneužitie učenia.

Cieľom postu je vyvolať širšiu diskusiu o učení o (pravde)podobnosti a nám ostáva dúfať, že diskutujúci upozornia na nedostatky tohto učenia a prispejú tak k jeho vycibreniu.

Naozaj na záver:
Those who wish to follow me,
I welcome with my hands,
And the red sun sinks at last into the hills of gold,
And peace to this young warrior without the sound of guns
.“
(2Pac & Elton John, Ghetto Gospel)

Kristián Csach
Email: kristian.csach (at) upjs.sk
(prosím posielať priateľsky ladené maily poukazujúce na naplnenie výstrahy v úvode iba do veľkosti niekoľko málo kB, schránka má obmedzenú kapacitu 35 MB, a je preto potrebné nechať priestor aj pre študentské maily, resp. iné spamy).


PS: Obmedzené jazykové schopnosti autora tejto práce a nedostatočné preskúmanie problematiky v celosvetovom meradle nedávajú záruku originálnosti tu vysloveného. Tu vyslovené predstavuje skôr výsledok voľnočasovej aktivity autora, ostatných mĺkvych stúpencov práve na svetlo sveta preniknutého učenia a ich skúsenosti pri čítaní literatúry, oponovania a vedenia študentských prác a v neposlednom rade aj ťažkostí pri koncipovaní vlastných textov.

PS2: Aby sme dostáli požiadavkám učenia o (pravde)podobnosti a v snahe vyhnúť sa googlovskému ortieľu nad autormi publikácii, siahli sme k ich anonymizácii v samotnom texte.

PS3: Nebojte sa podpísať. Je to malý krok pre človeka.... Podľa: ARMSTRONG, N., Mesiac (údaj sporný), 1969.


Závěrečná poznámka P.B.: Vážení čtenáři, pokud objevíte další nezvykle podobná díla, dejte mi, prosím, vědět. Půjde-li o podložený „objev,“ bude zde uveřejněn. Díky.
Celý příspěvek

pondělí 26. května 2008

"Comparative Law, Economics and Finance" na International University College of Turin

Na doporučení Tomáše Richtera upozorňuji čtenáře blogu na mimořádně zajímavé studium na International University College of Turin, zakončené titulem MSc CLEF (Master of Science in Comparative Law, Economics and Finance). Studium trvá dva roky, a zárukou kvality jsou lidé, kteří tam učí - především Ugo Mattei, Duncan Kennedy, Guido Calabresi aj. Ostatně se sami podívejte na kurikulum zde. Celý příspěvek

Symposium NS - Obchodní společnosti a jejich financování v judikatuře Nejvyššího soudu

Nejvyšší soud uveřejnil program symposia ke své judikatuře s názvem "Obchodní společnosti a jejich financování v judikatuře Nejvyššího soudu", který bude pořádat dne 4. 6. 2008 (středa) od 10:15 do 15:45 v budově Nejvyššího soudu ČR, Burešova 20, Brno.

Ti, co by měli zájem se dané akce zúčastnit, nechť se přihlásí emailem do 2. 6. 2008 na adrese registrace@nsoud.cz spolu s uvedením údajů: jméno, příjmení, instituce, telefonický a e-mailový kontakt.
Celý příspěvek

Barbara Havelková - Několik poznámek k rozhodování českých soudů v případech diskriminace z důvodu pohlaví (část II. - obecné soudy)

Druhá část mého příspěvku (první část zde) analyzuje rozhodnutí obecných soudů. Než se obrátím k jejich (tomuto blogu přiměřeně stručnému) rozboru, je třeba upozornit na fakt nedostupnosti rozsudků nižších soudů, který způsobuje, že žádná taková analýza nemůže být kompletní. Prvo- i druhoinstanční rozsudky získávám od právních zástupců stran či na kauzách zúčastněných nevládních organizací, ne pokaždé jsou ale tito ochotni se o rozsudky či žaloby podělit. Mé komentáře se tudíž (pochopitelně) omezují pouze na rozsudky, které mám k dispozici.

Obecné soudy
Co se týká obecných soudů, zmíním čtyři rozhodnutí, dvě od Nejvyššího soudu – o právu na snížení úvazku a diskriminaci v odměňování -, druhá dvě od nižších soudů týkající se přístupu do zaměstnání a diskriminace v rámci pracovního poměru.

V červnu loňského roku se Nejvyšší soud vyjádřil k otázce, zda a za jakých okolností jsou zaměstnavatelé povinni vyhovět žádostem žen o kratší pracovní dobu (Rozsudek Nevyššího soudu ČR ze dne 5. června 2007, č.j. 21 Cdo 612/2006). V konkrétním případě se jednalo o požadavek soudkyně, matky dvou malých dětí, která požadovala částečný úvazek v rozsahu poloviční týdenní pracovní doby. Zaměstnavatelé byli u žen pečujících o děti do 15 let dle zákoníku práce povinni takovéto žádosti vyhovět nebránily-li tomu vážné provozní důvody (§ 156 odst. 2 zákona 65/1965 Sb., zákoníku práce, ve znění v rozhodné době). Soudy první a druhé instance rozhodly ve prospěch žalobkyně. Zkonstatovaly, že vzhledem k tomu, že personální obsazení soudů je plně v moci státu, nemůže tento jako zaměstnavatel namítat, že nedostatek soudců představuje vážné provozní důvody. Nejvyšší soud se s tímto názorem neztotožnil a dal za pravdu státu.

Přestože v rozsudku Nejvyššího soudu nebyla problematika diskriminace stěžejní, je zjevné, že otázka povolování částečných úvazků tento rozměr (nepřímé diskriminace) má (a byl žalobkyní tvrzen). Skupina, která na částečné úvazky pracuje a o ně žádá je v ČR převážně – ze 77 % - tvořena ženami. Z tohoto pohledu je zarážející zejména fakt, že Nejvyšší soud, když akceptoval argument vážných provozních důvodů na straně Obvodního soudu pro Prahu 2, zcela ignoroval fakt, že dva z jeho soudců (mužského pohlaví) byli ve stejné době uvolněni na stáž u vyšších soudů. Jak je možné, že soud, který se čistě skrze podporu kariéry svých soudců mužského pohlaví dostane do situace personální nouze, může toto namítat proti legitimním žádostem soudkyň o částečný úvazek?!? A jak je pak ve světle tohoto případu možné brát vážně proklamace Ministerstva spravedlnosti (obsažené v Prioritách a postupech Ministerstva spravedlnosti při prosazování rovných příležitostí pro ženy a muže pro rok 2008) o sladění rodinného a profesního života mj. podporou částečných úvazků?

Druhý případ, který se dostal před Nejvyšší soud (Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 6. listopadu 2007, č.j. 21 Cdo 3069/2006), se týkal přímé diskriminace v odměňování. Konkrétně se jednalo o rozdílné odměňování předchůdce muže a jeho nástupkyně ženy ve stejné pozici. Ženě byla vyplácena mzda v průměru ročně o 178.643.- Kč nižší než jejímu předchůdci. Jak soud první instance (Rozsudek Obvodního soudu pro Prahu 1 ze dne 14. března 2005, č.j. 23 C 11/2003-70), tak Městský soud v Praze jako odvolací soud (Rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 1. března 2006, č.j. 13 Co 399/2005-101), rozhodli v neprospěch žalobkyně s odůvodněním, že žalobkyně a její předchůdce vykonávali „nesrovnatelně odlišnou práci, co se týče kvality i kvantity“. Toto tvrzení je problematické zejména vzhledem k tomu, že tyto skutečnosti nebyly zaměstnavatelem podloženy důkazy. Soudy přijaly argument zaměstnavatele, že žalobkyně převzala jen část agendy, přestože toto nebylo prokázáno. Jediný k této věci vyslechnutý svědek zkonstatoval, že neví, jakou část agendy žalobkyně přebírala. Zarážející je v řízení taktéž neprokázaný závěr soudu, že „žalobkyně prováděla spíše operativní činnost, kdežto [její předchůdce] prováděl strategické operace volnými zdroji […] Žalobkyně byla tudíž méně samostatná.“ Míněno nejspíš je, že zatímco žalobkyně pouze připravovala podklady pro konsolidační závěrku, její předchůdce byl spolutvůrcem metodiky. Otázkou ale je, zda tento jednorázový úkon odůvodňuje rozdíl v odměňování, který v období pěti let obnáší částku 893.215.- Kč. Soud navíc nezkoumal tvrzení žalobkyně o úkonech, které její předchůdce nedělal – například vyzvedávání několikamilionové hotovosti bez ozbrojené stráže a bez auta. Jednalo se tedy o genderové stereotypy? (Vážený čtenář mě již zná natolik, aby dovodil, že já si myslím, že ano).

Hodnocení důkazů a závěry o skutkovém stavu byly hlavním problémem obou rozsudků nižších soudů. To souviselo zejm. nepochopením úpravy dělení důkazního břemene obsažené v § 133a občanského soudního řádu. Žalobkyně v řízení prokázala odlišné, méně příznivé zacházení (nižší mzdu na stejné pracovní pozici), na základě čehož měl soud konstatovat přesun důkazního břemene na žalovaného zaměstnavatele, tedy požadovat po něm jednoznačné prokázání faktu, že situace žalobkyně a komparátora nebyla srovnatelná, a neměl se spokojit jen se zpochybněním srovnatelnosti. (Teoreticky je možno si představit případ, kdy by situace žalobkyně a vybraného komparátoru byla zcela jednoznačně nesrovnatelnou (vrátná srovnávající svou mzdu se mzdou ředitele) a kdy by soud mohl usoudit, že se žalující straně nepodařilo prokázat prima facie diskriminaci. O takovouto situaci se ale v daném případě zcela zjevně nejednalo, neboť žalovaná zastávala po komparátoru uvolněnou pozici.)

Proti rozsudku druhé instance podala žalobkyně dovolání v němž upozorňovala na nesprávnou aplikaci § 133a. Nejvyšší soud nicméně v listopadu 2007 dovolání odmítl s tím, že rozsudek odvolacího soudu o věci samé neměl po právní stránce zásadní význam a že tedy proti němu není dovolání přípustné podle relevantních formálních ustanovení občanského soudního řádu (§ 237 odst. 1 písm. c) zákona č. 99/1963 Sb., o.s.ř.). S tímto závěrem nelze souhlasit zejména s ohledem na zmiňovanou nesprávnou aplikaci procesních ustanovení o důkazním břemeni. (Nejvyšší soud naznačuje, že problémem rozsudků mohlo být, že soudy dospěly ke skutkovému zjištění (a na něm založily své rozhodnutí), které nemá podle obsahu spisu v podstatné části oporu v provedeném dokazování. To ale dle občanského soudního řádu nezakládá přípustný důvod pro dovolání. Lze nicméně argumentovat, že způsob, jak nižší soudy prováděly a vyhodnocovaly důkazy je velmi úzce spjat se správným výkladem a aplikací ustanovení o přenesení důkazního břemene. Jeho správný výklad (který by mimo jiné též řešil otázku komu svědčí právní domněnka v případe situace non liquet, jakož i přesné vymezení břemene důkazního strany žalované) by pak bylo velmi snadné považovat za věc zásadního právního významu.)

Co se týče nižších soudů, je záhodno učinit několik poznámek k mediálně sledovanému případu Čaušević, který byl rozhodnut v prosinci roku 2006 v první (Rozsudek Obvodního soudu pro Prahu 7 ze dne 22. prosince 2006, č.j. 26 C 25/2006) a v květnu 2007 ve druhé instanci (Rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 23. května 2007, č.j. 54 Co 127/2007). V tomto případě se jednalo o namítanou diskriminaci v rámci výběrového řízení na post finanční ředitelky společnosti Pražská teplárenská.

Žalobkyně před oběma soudy spor prohrála. Argumentace obou soudů trpěla několika nedostatky, které jsou v současné době předmětem dovolání. I v tomto případě tak došlo k nesprávnému rozložení důkazního břemene. Soud jako by po žalobkyně požadoval, aby prokázala, že pohnutkou zaměstnavatele pro nerovné zacházení bylo její pohlaví. Toto prokazovat nelze, což se plně odráží jak ve formulaci § 133a občanského soudního řádu, tak v nálezu Ústavního soudu k této otázce (srov. Nález ÚS ze dne 26. dubna 2006, sp. zn. Pl. ÚS 37/04, č. 419/2006 Sb., odst. 73). Problematické bylo dále posouzení dvou kol výběrového řízení zvlášť, což soudy vedlo k odmítnutí srovnávat žalobkyni, která se účastnila prvního kola, s vítězem, který vyšel z kola druhého. Dle mého názoru je nicméně hlavním (a antidiskriminační právničce děs nahánějícím) problémem rozsah soudního přezkumu rozhodnutí zaměstnavatele. Obvodní soud pro Prahu 7 tak zkonstatoval: „soud shledal značné rozpory v tom, jak jednotlivé uchazeče hodnotili členové představenstva, nicméně jelikož hodnocení nebylo založeno na objektivním měření znalostí, nýbrž na subjektivním vnímání osob uchazečů, jsou tyto rozpory přirozené. Navíc [...] soud nepovažoval kvalitu uchazečů, tj. jejich odbornost, praxi, atd. za rozhodné skutečnosti pro právní posouzení, když právem je reprobováno toliko rozdílné zacházení s uchazeči a jejich rozlišování z důvodu pohlaví, pokud jde o příležitost získat obsazovanou funkci.”

Co tedy soud zkoumal, ptáme se! Soud provedl rozsáhlé dokazovaní, aby zjistil, zda měla žalobkyně v rámci testu stejné otázky a stejný čas na jejich zodpovězení. Není překvapením, že na základě tohoto přezkumu soud nedošel k závěru o rozdílném zacházení. Která korporace ve 21. století, která navíc na výběrové řízení najme agenturu, udělá tu amatérskou chybu, aby nechala ženu uchazečku psát test za významně jiných podmínek než uchazeče muže? Odpověď je: žádná. Většina diskriminačního jednání se vyskytuje, ať již vědomě či nevědomě, právě ve fázi hodnocení uchazečů resp. pracovníků. To je také to, co by soudy měly s ohledem na smysl a účel antidiskriminačního práva přezkoumávat. Kdyby bylo pravdou, že „každý člověk je neopakovatelným individuem s rozdílnými vlastnostmi, schopnostmi, zkušenostmi, atd. A nelze objektivně stanovit, že někdo je pro výkon určité funkce vhodnější než jiný [...]“, jak se domnívá Obvodní soud pro Prahu 7, mohlo by to antidiskriminační právo zabalit.

Poslední případ, který chci zmínit, dává do jisté míry důvod k optimismu. Jedná se o rozsudek ve věci diskriminace české konzulky na zastupitelském úřadě v Tripolisu, který též proběhl médii. Žalobkyně zde namítala v zásadě dva druhy jednání ze strany nadřízeného a zaměstnavatele, Ministerstva spravedlnosti.

První se týká rozdílného zacházení s muži a ženami, co se týká ponechání resp. odebrání bezpečnostních oprávnění. Soud zkonstatoval, že MS zacházelo jinak žalobkyní, u které bylo namítána mírná nedisciplinovanost při dodržování bezpečnostního režimu na zastupitelství, což vedlo k odebrání oprávnění a následné výpovědi, a s jejím mužským kolegou Mgr. Langerem, kterému přes podezření z pokusu prodeje českých stíhacích letounů přes Kazachstán do Severní Korey oprávnění odebráno nebylo a je nadále zaměstnancem MS. Soud zde prokázal více pochopení pro institut komparátora v antidiskriminačním právu, než soudy v předchozím případu, když zkonstatoval, že „existence identických situací je v běžném životě téměř vyloučena... [při využití] nezbytné míry zobecnění obou případů... dospěl k závěru, že v obecných znacích se oba případy shodují, a tedy je lze na základě tohoto zobecnění porovnávat.“ Jako pozitivní lze též vnímat přiznání náhrady nemajetkové újmy ve výši jednoho milionu korun (v této souvislosti lze upozornit na fakt, že subsidiarita náhrady nemajetkové újmy a její omezení na situace, kdy je ve značné míře snížena dobrá pověst nebo důstojnost osoby nebo její vážnost ve společnosti, jsou antidiskriminačnímu právu cizí a nadto v rozporu s požadavkem účinné náhrady obsažené v komunitárním právu). Soud zde snížení důstojnosti dovodil zejména s ohledem na okolnosti případu, tedy dopady výpovědi na soukromý i profesní život bývalé konzulky.

Druhé namítané jednání lze charakterizovat jako obtěžování z důvodu pohlaví – nadřízený měl před ostatním diplomaty žalobkyni ponižovat, mj. ji označit za „kurvu“ a že chodí na pláž s „hnědými“. Soud shledal, že tato jednání by mohla být předmětem řízení na ochranu osobnosti, nemohla být ale uplatněna v pracovněprávním řízení. Přestože zákoník práce v rozhodné době obtěžování z důvodu pohlaví specificky neupravoval, bylo přesto možné tato chování pod pojem diskriminace zahrnout (zejména s ohledem na komunitární úpravu). Nechci soudu podsouvat snahu zbavit se důkazně náročné otázky, zda došlo či nedošlo k namítanému obtěžování, nicméně fakt, že v této části soud nerozhodl, je zklamáním.

Rozhodnutí českých soudů v kauzách namítané diskriminace z důvodu pohlaví zatím nabízí smutný obrázek. Zejména u obecných soudů je zřetelná malá citlivost k účelu a cílům antidiskriminačního práva obecně jakož i nepochopení jednotlivých jeho institutů, a to jak v rovině hmotněprávní tak v rovině procesní. Nelze než doufat, že narůstající míra litigace, pozornost médií a kultivovaná debata mezi právníky i neprávníky, časem bude sto toto změnit.

Barbara Havelková
Celý příspěvek

čtvrtek 22. května 2008

Formální a materiální argumenty v judikatuře - nabídka práce (zdarma) pro studenty

Společně s mými kolegy z varšavské a budapeštské univerzity plánujeme udělat empirický výzkum podoby argumentace správních soudů v určitých typových kauzách, a to v historicky uzavřené době let 1999-2004. Protože půjde o docela dost velkou práci, shromažďuji k tomu kolektiv tak zhruba 6-10 studentů, kteří by udělali práci v "terénu" (tedy v tištěných sbírkách rozhodnutí správních soudů). Trocha více informací následuje dále.

Smyslem tohoto výzkumu je zjistit, jak v realitě vypadá argumentace správních soudů. Každý, kdo judikáty čte, to samozřejmě přibližně ví, ale neznáme již přesnou statistiku. Smyslem je tedy projít vybraná rozhodnutí a dohledávat, jaké argumenty se v nich vyskytují (ke klasifikaci argumentů bude sloužit tabulka, kde budeme rozlišovat argumenty teleologické povahy, textualismus, komparativní argumenty, argumenty historií vzniku zákona, argumenty evropským právem atd.).

Předmětem výzkumu budou pouze publikované judikáty – předpokládejme u nich, že řeší otázku složitější právní povahy než judikáty nepublikované (exaktní klasifikace hard X easy case ostatně neexistuje, takže řekněme toto bude pragmatická náhrada). Data 1999-2004 jsou zvolena poněkud nešťastně, protože v ČR kolidují s vytvořením NSS, ale můj předpoklad je ten, že to nějak zásadně naší analýzu nepoškodí, protože na počátku činnosti NSS je styl jeho argumentace velmi kontinuitní k právní argumentaci správních soudů na přelomu 20. a 21. století. Zajímavá pak asi bude druhá etapa projektu za roky 2005-2009.

Konečně předmětem výzkumu nebudou všechny kauzy, ale pokusíme se soustředit jen na ty, které se nějak vztahují k ekonomice – vyloučeny jsou tedy např. přestupky nepodnikajících fyzických osob, sociální zabezpečení (i když tady je to samozřejmě sporné, nicméně taková je dohoda v rámci našeho projektu, kterou nejsem s to ovlivnit), a soustředíme se zejména na kauzy daňového práva, soutěžní věci, veřejné zakázky, atd.

Výzkum tedy předpokládá pročíst několik stovek judikátů a u každého z nich vyznačit, jaký druh / druhy argumentů jsou v nich použity. Výsledek pak slibuje poměrně zajímavou komparaci mezi námi, Polskem a Maďarskem, a může být východiskem pro práce teorie práva nebo srovnávacího práva.

Bohužel zatím v rozpočtu nemáme prostředky na peníze pro studenty, ale udělám vše pro to, abychom alespoň něco malého nalezli. V každém případě mohu pro studenty přislíbit alespoň „výlet“ do Varšavy, kde bychom se v roce 2009 měli s Poláky i Maďary sejít a prodiskutovat odlišnosti a podobnosti.

Zájemci mne mohou kontaktovat na mém fakultním emailu, který je k dispozici na stránkách PF UK tady..
Celý příspěvek

středa 21. května 2008

Hrátky s časem aneb nové paradoxy v právu

Přiznávám, že i po pěti letech studia a stejném počtu let praxe mě stále překvapuje, kolik paradoxů, kolik jednoznačných rozporů s běžným významem slov, pro které nás právníky mají slušní lidé „právem“ tak trochu za blázny, stále ještě nacházím. Uživatelsky nejpříjemnější, a pro laiky nejparadoxnější, jsou snad právní definice týkající se světa zvířat. Tak fakulta se se mnou v právu životního prostředí kdysi rozloučila tvrzením, že za včely jsou pokládány i některé druhy čmeláků (viz § 2 písm. a) dnes již neplatné vyhlášky Ministerstva zemědělství č. 40/1997 Sb., kterou se stanoví podrobnosti zabezpečení ochrany včel, zvěře a ryb při používání přípravků na ochranu rostlin: „Pro účely této vyhlášky se rozumí a) včelami včela medonosná a opylující rody čmeláků a samotářských včel….“); už jinde jsem zmiňoval paradoxnost § 2 odst. 1 písm. m) vyhlášky č. 36/2007 Sb., o opatřeních pro tlumení aviární influenzy, podle nějž se za jednodenní kuře pokládá i každá kachna pižmová mladší 72 hodin; z poslední doby mě pak potěšilo legislativním procesem procházející nové znění § 14a odst. 2 zákona č. 246/1992 Sb., na ochranu zvířat proti týrání (jehož ustanovení § 5a až 7 popisující přípustné procedury při jatkách jsou mimochodem patrně nejdekadentnější částí českého právního řádu, vedle jejich četby je sledování scén znásilnění a bezúčelného násilí v Mechanickém pomeranči jen dětskou relaxací po nedělní škole), které upravuje omezení chovu a drezúry „volně žijících zvířat“. Normální člověk se podiví, jak je možno drezírovat zvíře, jež volně běhá po lese, právník ovšem nahlédne do definičních ustanovení § 3 a zjistí, že „pro účely tohoto zákona se rozumí … b) volně žijícím zvířetem zvíře, patřící k druhu, jehož populace se udržuje v přírodě samovolně, a to i v případě jeho chovu v zajetí,…“ A je po paradoxu. Mimochodem, prováděcí vyhláška k onomu § 14a, tedy vyhláška č. 346/2006 Sb., o stanovení bližších podmínek chovu a drezúry zvířat, je už nyní – přes svou nezpochybnitelnou nezbytnost – výzvou pro nějakou dadaistickou úpravu: dočtete se zde o opatřeních proti umrznutí sloních uší, o tom, že vnitřní teplota stájí u zeber a afrických oslů musí být minimálně 10 st. C, že přístřešky lam musejí být zabezpečeny proti průvanu a velbloudí samice se chovají ve skupinách, zatímco velbloudí samce je možné ustájit jednotlivě. Když si navíc přečtete na podpisové doložce, že autorem vyhlášky je Ing. Mládek, vybaví se vám třeba i texty jeho jmenovce – pokud není ve skutečnosti autorem – a začtete se i do úpravy verand pro medvědy a zvláštních podmínek chovu delfínovitých.

Tento rozsáhlý úvod je však jen dělostřeleckou přípravou před dvěma výstřely do vlastních pozic. V judikatuře Nejvyššího správního soudu jsem totiž v poslední době narazil na dva judikáty, které si podobně hrají s časem – z právního hlediska odůvodněně a racionálně, z hlediska zdravého rozumu však absurdně. V judikatuře NSS tak najdeme fakticky tyto dvě teze:

1. Později znamená někdy dříve. Leckomu z nás se občas stane, že nám uteče nějaká lhůta. Říká-li se o prezidentu Bushovi, že nejprve střílí a pak přemýšlí, pak někteří advokáti ze zcela pochopitelných a legitimních důvodů nejprve střílí a pak nabíjejí, jinak řečeno nejprve podají podání k soudu a pak teprve vytvářejí jeho odůvodnění a dolepují kolkové známky (lidsky tomu rozumím ve věcech soukromoprávních, kde se asi nikomu dobrovolně nechce soudní poplatek určený procentní sazbou počítat, v těch řízeních, kde jsou sazby fixní, je mi však takový postup dosti nepochopitelný). Občas je k doplnění výstřelu nutná soudní výzva a občas dokonce i usnesení o zastavení řízení pro jeho trvající nezaplacení. Vzhledem k zákonodárcovu pochopení pro občasnou advokátní roztržitost, která by neměla vést ke ztracení pře, dává se účastníkům, kteří nemají ve zvyku servilně spěchat s kolky hned při podání žaloby, dokonce poslední šance, a to v § 9 odst. 7 zákona o soudních poplatcích, jehož první věta říká: „(7) Usnesení o zastavení řízení pro nezaplacení poplatku zruší soud, který usnesení vydal, je-li poplatek zaplacen ve věcech správního soudnictví dříve, než usnesení nabylo právní moci, a v ostatních věcech nejpozději do konce lhůty k odvolání proti tomuto usnesení.“ Jinak řečeno, i když už soud řízení zastaví, tak dokud neuplyne lhůta pro odvolání, má účastník stále čas si vše rozmyslet. Zrada nastává ve věcech správního soudnictví, které neznají řádné opravné prostředky, ale toliko kasační stížnost a obnovu řízení jako opravné prostředky mimořádné a usnesení o zastavení řízení pro nezaplacení soudního poplatku tak nabude právní moci hned doručením oběma (či všem) účastníkům. Představme si takového nebožáka, který si vyzvedne soudní rozhodnutí o zastavení řízení ve věci jeho žaloby, řekněme proti rozhodnutí o dopravním přestupku, a hořce zapláče, že nemohl raději zůstat v režimu starého dobrého občanského soudního řádu, kde by měl k dobru ještě odvolací lhůtu k tomu, aby pochybení napravil a kolky zakoupil, přilepil a nechal soudně přerazit. Snad aby se soudní řád správní nestal předmětem nenávisti těchto pozdních lítostivců, přišel NSS s originálním řešením, které vryl do právní věty svého čerstvého rozsudku ze dne 17. 4. 2008, sp. zn. 5 Afs 1/2007 (publ. na http://www.nssoud.cz/): „Účastník zaplatí soudní poplatek dříve, než usnesení (o zastavení řízení pro nezaplacení poplatku) nabylo právní moci (§ 9 odst. 7 zákona č. 549/1991 Sb., o soudních poplatcích), i tehdy, učiní-li tak v den, kdy usnesení nabylo právní moci.“ Jinak řečeno, nešťastník, který v osm hodin ráno přebere poštu, najde tam rozhodnutí, že jeho řízení bylo zastaveno pro nezaplacení soudního poplatku, má ještě celý den (tedy celé úřední hodiny soudní podatelny) k tomu, aby své pochybení napravil, neboť z hlediska práva na něj bude nahlíženo tak, že to, co učinil ve dvě hodiny odpoledne na základě usnesení doručeného v osm ráno, učinil „dříve“, než usnesení nabylo právní moci, neboť, jak v tomto rozsudku také uvedeno „Rozhodnutí soudu ve věci správního soudnictví nabývá právní moci (§ 54 odst. 5 a § 55 odst. 5 s. ř. s.) dnem, kdy bylo doručeno účastníkům, a to uplynutím posledního okamžiku tohoto dne.“ A pak že jsou soudci parta okoralých cyniků….

2. K naplnění patnáctidenní lhůty stačí někdy třináct dnů. Aby bylo soudní dobráctví v otázce časových paradoxů distribuováno rovnoměrně mezi žalobce na straně jedné a kněžky a kněží veřejné správy na straně druhé, o to se Nejvyšší správní soud postaral loni na podzim ve svém rozsudku ze dne 24. 10. 2007, sp. zn. 2 Ao 2/2007 (publ. pod č. 1462/2008 Sb. NSS). Znalci poznají ze spisové značky, že se jednalo o rozhodnutí ve věci opatření obecné povahy, tedy o jednoho z těch Černých Petrů, kteří postupně napadají na jednotlivé soudce podle pořadí jejich domovských senátů a obvykle jim nadělí spis plný územních a jiných velkolepých plánů a třicet dnů na rozhodnutí, obvykle s ústním jednáním (aspoň mají kritici průtahů v soudnictví důkaz pro to, že když soud rychle rozhodovat musí, tak rozhoduje). Konkrétně se jednalo o změnu územního plánu, která má podle nového stavebního zákona viset na úřední desce nejméně patnáct dnů. Zde řešené opatření obecné povahy bylo během jednoho krásného dne vyvěšeno, pak viselo třináct celých dní, a během následujícího dne bylo zase svěšeno. Hnidopich by řekl, že patnáct dnů je celých patnáct dnů. Ne tak NSS: „Opatření obecné povahy je účinné teprve po jeho platném vyhlášení (§ 173 odst. 1 správního řádu). Pokud však bylo vyvěšeno na úřední desce obecního úřadu včetně dne vyvěšení a dne, kdy bylo sňato, předepsaných 15 dnů, jedná se o vyvěšení řádné. Smyslem a účelem této publikace je totiž jednak poskytnutí informace, že vůbec takový akt byl vydán a že bude mít právní účinky, jednak možnost veřejnosti seznámit se s jeho obsahem.“ Úředník jásá, matematik marně násobí dny a hodiny a příznivec materiální spravedlnosti snad aspoň chápe, že je lépe přivřít jedno oko nad dnem vyvěšení, druhé oko nad dnem svěšení, než všechno formalisticky odmítnout pro předčasnost, neboť jde o opatření, které dosud nebylo zveřejněno….

A autor postu? Ten je hlavně rád, že k podobným matematickým eskapádám vedou v naší současné realitě o tolik příjemnější důvody, než ty, které v pesimistické Orwellově fikci 1984 vedly nebožáka Smithe k tomu, aby nakonec v neblahé místnosti 101 zjistil, že dvě a dvě jsou vlastně pět. Nebo tři….?

P.S.: Doufám, že se mi podařilo aspoň trochu rozveselit poněkud ponurou náladu, která na blogu zavládla po Petrově (vzhledem k jeho neútočné povaze rozhodně ne sadistickému, nýbrž masochistickému) postu o plagiátorství. Původně jsem se tu chtěl zamýšlet nad tím, jestli přístup junty v Barmě v humanitární pomoci opravdu lze nazvat „zločinem proti lidskosti“ ve smyslu mezinárodního trestního práva, ale to už by se mohlo na duševní vyrovnanosti některých našich obzvlášť začtených čtenářů odrazit vskutku neblaze, a to si na svědomí nevezmu, přeci jen nikdo z nás není Goethe a píšeme jen prchavé internetové postřehy a ne Utrpení mladého Werthera….
Celý příspěvek

pondělí 19. května 2008

Plagiátorství, fušeřina a česká akademie: neveselý příběh z oblasti mps

Pár dní poté, co opadla euforie ze skončení zkouškového období, a já se vrátil do příčetného stavu, začal jsem si dělat pořádek (nejen) v počítači. Při procházení složky „Články k přečtení,“ do které jsem umisťoval dílka, která jsem neměl čas (či chuť) přečíst během školního roku, jsem narazil na příspěvek V. Hradilové z Právníka 8/2007 nazvaný „VÝVOJ DOKTRÍN MEZINÁRODNÍHO PRÁVA SOUKROMÉHO V USA.“ Vzpomněl jsem si, jak mě potěšilo, když mi jej kamarádka někdy loni v říjnu poslala naskenovaný, neboť jsem měl radost, že někdo v Čechách píše o věci, která mě tolik zajímá a kvůli které jsem se z velké části na NYU vydal. Řekl jsem si tehdy, že si to „schovám“ až na dobu, kdy budu mít za sebou všechny ty různé kurzy spojené s mps, do kterých jsem se tady přihlásil, abych si ten akademický článek mohl vychutnat z pohledu člověka, který už o věci trochu něco ví. To jsem ovšem netušil, že za výrobek takovéto „chuti“ by se snad styděl i ten menzovní kuchtík vzpomínaný Radimem Polčákem, natož pak doktorand Právnické fakulty Masarykovy univerzity....

Chtěl bych nejdříve předeslat, že jsem slečnu/paní Veroniku Hradilovou nikdy neviděl, nikdy jsem s ní nemluvil, nikdy jsem od ní nic nečetl a nikdo mi o ní nic nevypravoval. Jestli jsem přece jen pociťoval nějaké emoce, když jsem otvíral její článek, byla to radost, že vidím nějaké nové jméno, které v Čechách píše o mps, už proto, že je to u nás obor poměrně opomíjený a tak je člověk rád, když se rozšiřuje okruh lidí, se kterými může o tomto oboru diskutovat, dozvídat se nové věci atp. Zkrátka a dobře, článek jsem začal číst bez předsudků a s pocitem, že je v Čechách někdo, s kým si budu moct popovídat o věcech, kterými jsem se tady poslední rok zaobíral.

Už během první stránky mě nadšení však začalo trochu přecházet. Nelíbilo se mi, že autorka tvrdí mnoho věcí, s jejichž znalostí se jistě nenarodila, ani nejsou notoricky známé, aniž by je přitom podkládala odkazy. Např. skutečnost, že pojem „private international law“ byl původně americký a „conflict of laws“ zase evropský, ačkoliv nyní jsou používány přesně opačně, není, myslím, taková notorieta. Já osobně jsem se to třeba dozvěděl až loni z díla Clermont, Kevin M., "The Role of Private International Law in the United States: Beating the Not-Quite-Dead Horse of Jurisdiction" . 2 CILE STUDIES: PRIVATE LAW, PRIVATE INTERNATIONAL LAW & JUDICIAL COOPERATION IN THE EU-US RELATIONSHIP, Chapter 4, 2005.

I prof. Clermont sám v tomto směru dále odkazuje na díla prof. Kegela. Každopádně, stojí-li to za odkaz profesorovi z Cornellu, říkal jsem si, že by poznámka pod čarou slušela i článku v Právníku. Nicméně jsem to nakonec přešel, protože jsem usoudil, že Američané, již jsou poznámkami pod čarou přímo posedlí a odkazují prakticky vše, mě v tomto ohledu možná trochu „zblbli“ a začínám ztrácet „kontinentální“ objektivitu. Vzpomněl jsem si na Švejkovo „pán je outlocitnej“ a pustil se do dalšího čtení s předsevzetím, že se nebudu ošívat nad každým neodkázaným tvrzením...

Bohužel, začal jsem stále častěji narážet na nečesky znějící obraty, které vypadaly jako špatně přeložená angličtina. Navíc některá tvrzení nedávala věcně příliš smysl. Když mi růžové brýle spadly definitivně z očí, uvědomil jsem si, že mám před sebou slepenec několika anglických děl, plný vět vytržených z kontextu či špatně pochopených. To by samozřejmě ještě nebylo to nejhorší a určitě by to nebylo důvodem, abych kvůli tomu strávil den nad postem pro Jiné právo. Tím byla skutečnost, že se mi nechtělo věřit, že by V. Hradilová měla k dispozici Storyho legendární „Commentaries on Conflict of Laws“ v jejich prvním vydání z r. 1834. To jsem jí v první naivitě věru záviděl, než mi v průběhu čtení článku došlo, že „to je přece hloupost...“

Pojal jsem silné podezření, že celá ta pestrá paleta primárních citací odkazuje na knihy či články, které autorka nikdy neviděla a přebírá citace někoho jiného (které částečně upraví a pak z toho vznikají ta podivná tvrzení). Otázka už pouze zněla: ale koho? Jednoduchá úvaha byla podívat se po nejnovějších dílech, která cituje. Knihu „Fruehwald, E. S.: Choice of Law for American Courts: A Multilateralist Method. Westport, Connecticut, Greenwood Press, 2001” tady doma nemám a do školní knihovny bych kvůli tomu nevyrazil, ani kdyby nebyla knihovna zavřená. Místo toho jsem si stáhnul z Westlaw článek Williama Tetleyho „A Canadian Looks at American Conflict of Law Theory and Practice, Especially in the Light of the American Legal and Social Systems (Corrective vs. Distributive Justice)“ (38 Colum. J. Transnat'l L. 299, (1999)). Kdo nemáte Westlaw, článek je dostupný i zde.

Už při pohledu na obsah článku mi bylo vše jasné. Autorka si nedala ani tu práci změnit strukturu či názvy jednotlivých oddílů. Zatímco Tetleyho jméno najdete v článku v Právníku odkázané pouze párkrát, dostane se Vám bohatý výtah celé části jeho článku. A to i s jeho převzatými citacemi (odtud ten Story či díla profesora Bealeho či Currieho, která rozhodně nejsou zrovna „readily available“ a jimiž se přesto článek V. Hradilové jen hemží). Některé pasáže jsou parafrázované, některé jsou přeložené téměř doslovně. Abych autorce nekřivdil, v článku jsou i věci, které v Tetleyho článku nenajdeme. Po přečtení pasáží z Tetleyho se mi však zdá jasné, že všechna ta další citacemi nepodložená tvrzení a odkazy na těžko dostupné prameny budou opsané zase od někoho jiného, kdo si dal podobně jako Tetley práci se studiem těch pramenů, aby jej V. Hradilová „vykradla“ (omlouvám se za expresivní výraz ale nic slušnějšího mne nenapadá), protože se mi nezdá pravděpodobné, že by autorka ve zbytku použila jinou „metodu“ vědecké práce. Tipoval bych to asi na toho Fruehwalda, ale přiznám se, že to snad ani nechci vědět (a už tak jsem nad touhle věcí strávil víc času, než by si zasloužila).

Nicméně, Břízo, když už obviňuješ, předlož důkazy:

Takže zde je část článku V. Hradilové ze str. 880-881 Právníka 8/2007 (číslování poznámek pod čarou jsem pro přehlednost upravil):

2.6 Arthur T. von Mehren, Donald T. Trautman a Russell J. Weintraub – „functional analysis“ (metoda hodnocení účelnosti)

A. von Mehren a D. Trautman představili metodu hodnocení zájmu státu na vyřešení sporu (tak jak ji vytvořil B. Currie), avšak bez předpokladu, že by se spor neustále přidržoval práva státu soudu lex fori a hledal u něj oporu. „Functional analysis“ vyžaduje od soudu zhodnocení právních řádů, které se střetávají, podle následujících zásad:1

- výběr práva, jehož normy obsahují největší zájem na vyřešení sporu („law whose policies are most strongly held“),
- aplikace práva s naléhavým zájmem a nejužším spojením („reflecting an emerging policy“),
- výběr práva, které má k danému případu konkrétní vztah, na rozdíl od práva pouze s obecným zájmem („more specific rather than the more general policy“),
- výběr právní normy, která bude vztahu „nejlépe šita na míru“ („rule best designed“),
- vyhnout se právu, jehož vlastní zájem by byl překážkou pro vyřešení sporu („avoidance of a choice which would frustrate an underlying policy“).

A. von Mehren přišel s myšlenkou speciálních hmotněprávních norem, které by řešily případy pravých konfliktů mezi dvěma a více střetávajícími se právními řády.2

R. Weintraub tuto metodu rozpracoval do větší hloubky a konstatoval velice konkrétní argumenty, které by měl soud zhodnotit:3

- jaká je současná převažující tendence v právu („trends in the law“);
- vyhnout se právním normám, které jsou v současnosti přežitkem, snaha prosazovat moderní přístup k řešení sporů („avoidance of anachronistic rules“);
- vyhnout se nespravedlivému vyřešení sporu, které by značně ohrozilo postavení žalovaného („avoidance of unfair surprise to the defendant“);
- zjistit cíle, které sleduje zahraniční kolizní norma („foreign choice-of-law rule to determine the extent of its interest“).

Weintraub upřednostňuje pravidlo, že v případě pravého konfliktu má soud aplikovat právo, které staví žalobce do výhodnějšího postavení. Co se týče smluv, tak preferuje použít právo místa uzavření smlouvy (lex loci contractus).4

1. Von Mehren, A. T. – Trautman, D. T.: The Law of Multistate Problems. Little, Brown & Co., Boston, 1965, str. 341-375.
2. Von Mehren, A. T.: Special Substantive Rules for Multistate Problems: Their Role and Significance in Contemporary Choice of Law Methodology, 1974, 88 Harv. L. Rev., str. 347.
3. Weintraub, R. J.: Commentary on the Conflict of Laws, 3. vydání, Foundation Press, Minneola, New York, 1986, str. 284 a násl.
4. Ibidem, str. 397-398.”


A zde odpovídající pasáž z Tetleyho, str. 312-314 (zvýraznění nadpisu přidáno):

Arthur T. von Mehren and Donald T. Trautman; Russell J. Weintraub -- functional analysis

Arthur Taylor von Mehren and Donald T. Trautman introduced a method of weighing governmental interests which Currie had opposed, without adhering to Currie's forum bias. Their ‘functional analysis‘ would require courts to apply the following principles in weighing conflicting policies: [FN42]

1) the choice of the state's law whose policies are most strongly held;
2) the choice of the law reflecting an ‘emerging‘ policy over one embodying a ‘regressive‘ policy;
3) the choice of a law expressing the more
specific rather than the more general policy;
4) selection of the rule best designed to effectuate an underlying
policy;
5) avoidance of a choice which would frustrate an underlying policy.

Multijurisdictional rules were advocated where weighing did not provide a solution. Von Mehren called for ‘special substantive rules‘ of law for true conflicts cases involving two or more jurisdictions. The purpose of such rules would be to strike a balance between ‘aptness‘ and ‘uniformity.‘ [FN43]

Russell J. Weintraub articulated very specific criteria for weighing competing policies in tort conflicts, many of which nevertheless echo those of von Mehren and Trautman: [FN44]

1) the advancement of clearly discernible trends in the law;
2) the avoidance of unfair surprise to the defendant;
3) the avoidance of anachronistic rules;
4) reference to the foreign jurisdiction's choice-of-law rule to determine
the extent of its interest.

In tort, Weintraub propounds a rule that in true conflict cases, the courts should apply the law which will favor the plaintiff, unless it is anachronistic or aberrational, or unless the state with that law does not have sufficient contact with the defendant or the defendant's actual or intended course of conduct to make application of its law reasonable. [FN45] In contract cases Weintraub favors the validating law. [FN46]

[FN42]. See Arthur Taylor von Mehren and Donald T. Trautman, The Law of Multistate Problems 341-75
(1965).
[FN43]. See Arthur Taylor von Mehren, Special Substantive Rules for Multistate Problems: Their Role and Significance in Contemporary Choice of Law Methodology, 88 Harv. L. Rev. 347 (1974).
[FN44]. See Russell J. Weintraub, Commentary on the Conflict of Laws 284 (3d ed. 1986 & Supp. 1991[...]
[FN45]. See Weintraub, supra note 44, at 360 & 1991 Supp. 74-75.
[FN46]. See id. at 397-398.”

A zde na ukázku jeden příklad, proč mi některá tvrzení a obraty nedávaly moc smysl:

V. Hradilová na téma Joseph Story, str. 876 (kurzíva přidána, původní zvýraznění a kurzíva vypuštěno):

„Storyho doktrína ovlivnila generace amerických právníků a jejím charakteristickým znakem je výhrada veřejného pořádku, zásada teritoriality a zásada mezinárodní zdvořilosti.1

1. Teorii mezinárodní zdvořilosti převzal od kontinentálních autorů nizozemské školy, zejména byl ovlivněn dílem Ulricha Hubera (1636-1694) De Conflictu Legum.“

Tetley na téma Joseph Story, str. 308 (kurzíva přidána):

„On these foundations, Story articulated his theory of the ‘comity of nations,‘ [FN19] [...]Foreign laws were not to be recognized or enforced, however, ‘when those laws are deemed oppressive or injurious to the rights or interests of the inhabitants of the latter [nation], or when their moral character is questionable, or their provisions are impolitic or unjust. ‘ [FN21]

Subject to that public policy exception, territoriality and comity were the hallmarks of Story's conflicts theory, which was a formative influence on generations of American lawyers and judges.

FN 19: The theory of comity was not really created by Story, however. Rather, he was heavily influenced on this subject by Continental authors, especially Ulrich Huber (1636-1694), whose 1687 essay De Conflictu Legum [ Of the Conflict of Laws], reprinted in Ernest G. Lorenzen, Selected Articles on the Conflict of Laws 162-80 (1947), was highly regarded in the United States.“


Původně jsem tady měl ještě pár dalších „perel,” ale myslím, že k prokázání pravdivosti mého obvinění toto bohatě stačí. Kdo chce, může se ostatně přesvědčit sám, materiálu je v onom článku v tomto směru bohužel více než dost...

Po tomto zjištění jsem začal pátrat, kdo to vlastně Veronika Hradilová je. A zjistil jsem, že je to (pravděpodobně interní?) doktorandka PF MU. Na její stránce na PF MU jsem našel odkazy na její publikace a diplomovou i rigorózní práci, jsou tam dostupné i posudky k oběma pracem. I když nemáte přístup do ISu, diplomová práce se dá stáhnout přes hledání v Google (stačí vložit část textu z článku v Právníku). Článek je převzat z diplomové práce, stejná pasáž je i v rigorózní práci, která je podstatným rozšířením diplomky.

Samozřejmě, na tom, že autorka použila svou diplomovou práci pro napsání akademického článku není vůbec nic špatného, ba právě naopak. Ani v zásadě nevadí, že nepřichází s ničím novým, to se u článků shrnujících určitou historickou materii ani očekávat nedá. Nicméně není prostě možné volně přepsat práci někoho jiného, aniž to výslovně uvedu. Stejně tak není možné, byť je to jistě prohřešek menší, vydávat sekundární citace za citace primární. Tomu se říká plagiarismus.

Osobně si myslím, že se to nedá odpustit ani u diplomek a dalších studentských prací, byť je mi jasné, že tento způsob „práce“ pěstuje hodně studentů a že proti většině z nich V. Hradilová strávila nad psaním své rozsáhlé DP a ještě rozsáhlejší RP mnoho času a věnovala jim viditelně hodně úsilí (to myslím bez naprosté ironie). Určitě bych tady nikdy nepranýřoval a pranýřovat nebudu studentskou práci, protože tam je zkrátka shovívavost na místě. To už je problém PF MU a posuzovatelů, jakou kvalitu požadují (rozpoznají) a jaké metody vědecké práce akceptují – v tomto smyslu jsou ty posudky jejich vysvědčením (byť tím nutně neimplikuji, že jsou výsledkem jejich neznalosti dané problematiky, protože to stejně tak může být odraz času, který čtení práce věnovali) či školy samotné, nikoliv V. Hradilové. Ostatně, podivným standardům PF MU (týkajících se mnohem závažnějšího případu) jsme se v tomto směru již na JP věnovali.

Situace se pro mne nicméně zásadně mění ve chvíli, kdy student, respektive čerstvý absolvent, jde se svou kůží na akademický trh. Pokud nechceme být nadále bráni za akademický Divoký Západ (nebo spíš Východ), tak prostě nelze takovéto postupy tolerovat. A je třeba se proti takovým akademickým praktikám ozvat. Byť by to bylo sebebolestnější.

Já ale nechci, aby tento post byl chápán jako útok na Veroniku Hradilovou. Já nemám v úmyslu nikomu ublížit a celá tato věc je pro mne o to těžší, že Veronika Hradilová může být milá a pracovitá osoba, která si prostě jen myslela, že takto psát se akademické články zkrátka mohou. A není třeba její vina, že jí ti, co ji pro akademický svět měli připravit, už neřekli, že „tudy tedy ne.“ A určitě není její vina, že to včas nezastavily redakce časopisů, do nichž své příspěvky poslala.

Uff, o co snadněji by se mi tento post psal, kdyby „pachatelem“ nebyla mladá doktorandka, ale zasloužilý profesor...

V českých časopisech zřejmě najdeme mnoho plagiátů. Ne vždy se je ale podaří rozpoznat. Veronika Hradilová měla v tomto směru smůlu. Uveřejnila článek na téma, které mě zajímalo a zpracovala jej způsobem, který je pro mne neakceptovatelným do té míry, že se ucho utrhlo...

Kvalita českých právnických časopisů mi leží v žaludku už dlouho. Nesmysly, které se v nich dočtu, mne znovu a znovu nepřestávají překvapovat. Toto je však poprvé, kdy jsem já sám objevil nejen zásadní věcné nepřesnosti, ale přímo plagiát. A protože nechci, aby tato pracovní metoda v zemích českých, moravských a slezských nadále kvetla, napsal jsem tento post. Za 19 měsíců existence Jiného práva to byl ten nejtěžší post, který jsem stvořil. Zatímco z psaní všech ostatních jsem se těšil, tohle bylo utrpení. Vím, že tento příspěvek může rozšířit počet lidí, kterým má osoba, případně tento blog, vadí. Nikdo si nechce dělat nepřátele, ale já věřím, že tenhle post má smysl. Věřím, že to aspoň pár lidí odradí od toho, aby takto postupovali. A věřím, že je odradí ještě více tato výzva, kterou chci dokázat, že míním měřit všem stejně, ať je to profesor, docent, soudce, ministr či pouhý doktorand:

Pokud kdokoliv z Vás zná a může dokázat příklady plagiarismu v odborných právnických časopisech či neuvěřitelných odborných minel tamtéž, ale bojíte se, nebo se Vám prostě nechce je zveřejnit, pošlete mi je a já je zde otisknu, aniž bych prozradil Vaši identitu. Založil jsem k tomu novou rubriku nazvanou „Plagiátorství, fušeřina a česká akademie.“ Zapomeňte prosím na jejího prvního člena (tedy aspoň mého prvního člena, protože kolegové mají už pár zdatnějších zásahů zde a zde), který měl tu smůlu, že nebyl varován a jeho provinění mohlo být i neúmyslné - a proto aspoň u mne nyní začíná jako akademička s čistým štítem. Budu raději, když se nám podaří odhalit větší ryby. A samozřejmě nejradši budu, až jednou tato smutná rubrika zůstane zcela opuštěná, protože si v českých právnických časopisech už nikdo nic takového nedovolí...

P.S.: Počítám samozřejmě s tím, že nyní budu pod drobnohledem, zda nekážu vodu a přitom nepiji víno. Je to jedna z mála věcí, které mě na tomto postu těší. Aspoň si nedovolím své výtvory flákat a bude to třeba i někdo číst;-)

P.P.S.: Omlouvám se Veronice Hradilové a doufám, že když mi nedokáže odpustit, tak že mě aspoň pochopí...
Celý příspěvek

pátek 16. května 2008

Losos namísto kautel - první post do foodblogerské sekce jiného práva

V předchozích postech jsem se snažil spíše jen nahazovat témata, ke kterým mám profesně blízko. Jednotlivých problémů jsem se zbaběle dotýkal jen letmo, to, přiznávám, ze strachu, abych si nepošlapal vlastní kuří oka či nešlápl na kuří oko někomu, kdo by mi pak na oplátku vyrazil zuby. Vzhledem k tomu, že se můj čas na zdejším blogu krátí, rozhodl jsem se však nyní k radikálnímu řezu a k nemilosrdnému zakrojení až na kost. Přestože se tento měsíc ke krájení přímo nabízí tučňák, rozhodl jsem se nakonec nakrájet něco mnohem jednoduššího.

Nyní, když pozváním na tento blog nastal absolutní vrchol mé právnické kariéry, otevřela se mi možnost splnit si i druhý z mých dávných snů, tj. stát se foodbloggerem. Inspirován populárním českým kolegou panem Cuketkou a jeho nesmělým americkým epigonem Markem Bittmanem jsem měl původně v plánu ublogovat něco na způsob Floydova geniálního rybího guláše. Vzhledem k tomu, že jsem se ale nechtěl kvůli surovinám zadlužit nadosmrti, zvítězil jednoduchý a levný recept na prostý pokrm pracujících – tatarák z lososa.

Ještě, než začnu krájet, dovolím si malou odbočku (taková intermezza je třeba dělat, aby se hosté u stolu náležitě rozslinili). Měl jsem nedávno mluvit před doktorandy na tehdy ještě existující University of Wales. Tématem přednášky měla být otázka, zda je právo věda a zda se tedy jako právníci-akademici máme považovat za vědce. Nadšen z takového zadání, investoval jsem do oxfordského slovníku vědy. Ten mi však odpověď nepřinesl, neboť přes klamavé označení na obale a velkolepý rozsah toto veledílo neobsahovalo vysvětlení hesla „science.“ Pod časovým tlakem a v křečovité snaze o originalitu jsem nakonec zformuloval tezi, že právník se nemůže chápat jako exaktní přírodní či humanitní vědec. Nemáme totiž exaktní metodu, objektivní důkazy pro své teze, dokonce nám často scházejí i teze samotné. Na druhou stranu se ale právo nemůže prohlásit ani za umění, protože je naopak až příliš objektivní na to, aby v něm prošla kdejaká šílenost. Abych tomu dodal korunu, tak jsem nakonec bez nějakého většího přemýšlení konstatoval, že právník je vlastně něco jako kuchař.

Ale zpátky k lososovi. Na výrobu tataráku budeme potřebovat:
- čerstvý lososový filet (dá se s trochou štěstí sehnat v supermarketech, stále čerstvé mívají v Makru) – pokud chceme podávat tatarák jako předkrm, postačí 100 gramů na osobu
- šalotku – může být i cibule, ale šalotka má intenzivnější chuť – moje oblíbená je banánová šalotka, která nedá tolik práce při krájení
- čerstvou řeřichu - dají se použít mladé výhonky nebo i květy
- k dochucení citron, kremžskou hořčici, worchesterovou omáčku, pepř a sůl
- pečivo – ideální jsou bagety k dopečení do trouby, ale můžeme použít i třeba obyčejné toasty


Nejsložitější moment přichází hned na začátku, neboť filet je třeba nastrouhat. Můžeme použít i mlýnek na maso nebo mixér (v takovém případě pozor - stačí vteřina a z lososa je nechutné mazlavé pyré). Strouhání nožem z uvedených variant doporučuji jako nejvhodnější, neboť je jednoduché, rychlé a výsledek je přesně takový, jak má být, tj. drobnější nestejně velké kousky. Rozhodně to není jako v případě tataráku ze svíčkové, kde nám mlýnek ušetří otrockou práci a krvavá zranění – losos jde strouhat lehce a zvládne to opravdu každý. Chce to jen trochu cviku a větší pevný nůž (nehodí se strouhat třeba filetovacím nožem nebo nožem na zeleninu).



Ještě malá odbočka k právníkovi-kuchaři – aniž bych tuhle paralelu sám předem promyslel, doktorandi sami vymysleli celou řadu dobrých důvodů, proč bychom opravdu měli právníka takto vnímat. K tomu, abychom mohli uvařit pořádné jídlo, je dobré řídit se základními kuchařskými pravidly (principy) a osvědčeným receptem z kvalitní kuchařské knihy (normou). To samo o sobě ale většinou nestačí – kuchař pokaždé pracuje se surovinami různé kvality a tak je potřeba vždy trochu improvizovat. Tu a tam se dokonce může stát, že se kuchaři něčeho nedostává nebo dostane suroviny, k nimž přímo nemá recept. Tehdy buď improvizuje per analogiam nebo v ultimátním případě na základě toho, co tak nějak ví o vaření, vymyslí něco úplně nového.

Teď už ale přišel čas nakrájet pěkně najemno všechno ostatní, co přijde do tataráku, tj. šalotku a řeřichu. Když to pak důkladně promícháme s nastrouhaným lososem a trochou citronové šťávy, můžeme dochucovat. Základem je kremžská horčice a worchesterová omáčka. Pokud máme po ruce balsamicový ocet, můžeme ho rovněž použít – v takovém případě musíme být ale velmi opatrní a platí, že čím starší takový ocet je, tím jemnější má chuť a tím víc ho tedy můžeme do tataráku přidat. Solíme a pepříme až úplně na konec (místo soli se také výborně hodí ústřicová omáčka). Je každopádně potřeba pamatovat na to, že cokoli z dochucovadel tam jednou vrazíme, už nepůjde vzít zpět, takže je ideální postupně ochutnávat. Až jsme spokojení a máme důkladně promícháno, dáme tataráček na pár minut do ledničky.


Paralela mezi právem a vařením není jenom v receptech a přípravě jídel. I u kuchaře přeci záleží na tom, kde či možná i důležitěji u koho se vyučil a jakou měl motivaci. Menzovní kuchtík pravděpodobně neměl ambice studovat na věhlasných akademiích nebo číst skvělé kuchařské knihy. Takový kuchař může být spokojený s tím, že zná nazpaměť těch pár receptů, co se točí pořád dokola a že umí zapnout a vypnout troubu a stroj na míchání těsta. Nemusí se nic dalšího učit ani o ničem přemýšlet, nemusí hledat inspiraci jinde ani diskutovat o práci s ostatními. Pokud nic vyloženě nepoplete nebo nestrčí hlavu do mixéru, nic mu nehrozí.


Lososí tatarák vypadá sice na první pohled poněkud nevábně, ale nedejte se ošálit jeho zjevem (jak je vidět na fotografii, snažil jsem se tristní estetiku tohoto výjevu marně vylepšit kouskem citronu). Není každopádně dobré nechat pak tuto dobrotu ležet v lednici příliš dlouho. Už asi po hodině se totiž postupně začne uvolňovat voda, která celou hmotu nepříjemně rozčvachtává. Proto se také tento pokrm nehodí pro vícedenní použití – druhý den už to není, co bývalo, a třetí den už je to pak vyloženě unapetitlich. Co se týče podávání, opět záleží na chuti a osobních preferencích – já mám tatarák nejradši na čerstvě dopečené housce s bylinkovým máslem. Obecně se dá doporučit jakékoli pečivo, které není příliš chuťově výrazné – může to být rohlík, bílý nebo tmavý chleba nebo třeba i knäckebrot. Pokud použijeme měkké pečivo jako rohlík nebo toustový chleba, je dobré nechat jej předem trochu zkřupavět v troubě nebo v toustovači.

Co se týče zapití, chce se mi zvolat „chacun à son goût“ – osobně mi k tomu nejlépe pasuje růžové nebo lehčí šumivé víno, ale jde to dobře dohromady i s méně výrazným vermutem nebo nějakým míchaným aperitivem.

Právo se vaření podobá dokonce i ve výstupu, protože s chutí je to podobné jako se spravedlností. Každý jsme na tom s chutěmi trochu jinak, ale v základních rysech se jako Evropané zřejmě vzájemně podobáme – asijská kuchyně nám tedy například přijde ostrá a o kvasu z jačího mléka s máslem svorně prohlásíme, že je hnusný. Jsme tedy asi i do určité míry schopní víceméně svorně zhodnotit, když je výsledný pokrm v příkrém rozporu s fundamentálními principy chuti (gastro-Radbruchova formule), aniž bychom ale tyto principy byli schopní přesně vymezit.

Už dost na tom, že jsem si dovolil tento ctihodný blog kontaminovat rozverným receptem. Opět si ale neodpustím závěrečnou provokativní poznámku. Napadla mě totiž i jedna paralela práva a vaření, která je poněkud nepříjemná. Když je hlad a málo času, tak tu a tam něco uvaříme jen tak narychlo – bez ambicí na chuť nebo prezentaci, prostě jen, abychom se najedli. Někdy se nám nepodaří sehnat čerstvé suroviny a někdy dokonce vytáhneme i něco olezlého z ledničky, ale protože je půlnoc a hlad, nemáme na výběr a musíme to použít. Když vaříme pro partu přiopilých kamarádů a koukáme přitom na fotbal, dáváme si taky míň záležet, než když přijde na oběd stínová tchyně. Nikdo samozřejmě také nečeká, že se ve fakultní menze bude vařit stejně jako v el Bulli. Je i řada restaurací, o kterých víme, že jsou vyloženě špatné a pak pozorujeme, jak tam chodí zákazníci a neznajíce, co je to kvalita, jsou spokojení, když dostanou kuřecí prsa zapečená na tisíc způsobů (hlavně, že je velká porce). Za kuchaře si pak můžeme dosadit advokáta, soudce nebo akademika, za stravovací zařízení pak soud, fakultu nebo advokátní kancelář. Strávníkem je prostě lid.

K tomuto americky pragmatickému povzdechnutí si dovolím připojit ještě poslední dvě gastronomické paralely – říká se, že když jeden z předních francouzských šéfkuchařů vybíral kuchaře do své restaurace, nechal jim usmažit dvě vejce. Prošli jen ti, kteří k tomuto banálnímu úkolu přistoupili se stejným respektem a péčí jako k přípravě foie gras nebo bujavézy. Druhý příklad je z New Yorku – jeden z nejlepších amerických šéfkuchařů zde našel smysl života v tom, že vaří v místní charitě polévky z darovaných surovin. Představme si jednoho z nejlepších českých advokátů, soudců, profesorů, kterak našel smysl života...
Celý příspěvek

Pracovní příležitosti - KVOP a Okresní soud ve Znojmě

Pokračujeme tradiční sérií "zn. samá pozitiva a sociální jistoty", tentokrát v Kanceláři Veřejného ochránce práv a u Okresního soudu ve Znojmě.

Kancelář veřejného ochránce práv
se sídlem v Brně, Údolní 39
vypisuje v souvislosti s přijímaným antidiskriminačním zákonem
výběrové řízení na pracovní pozici:

vedoucí oddělení rovného zacházení

Požadujeme:
- ukončené vysokoškolské právnické vzdělání magisterského stupně
- orientaci příp. praxi v oblasti ochrany osob postižených diskriminací
- aktivní znalost minimálně jednoho světového jazyka
- zkušenost s vedením pracovního týmu
- komunikativnost a kreativitu
- pracovní nasazení a loajalitu
- schopnost analytického myšlení

Nabízíme:
- možnost podílet se na tvorbě a aplikaci nové koncepce rovného zacházení v ČR
- uplatnění ve veřejné instituci právního zaměření s celostátní působností se sídlem v Brně
- práci v dynamickém kolektivu
- odpovídající platové ohodnocení

Nabídky včetně motivačního dopisu a strukturovaného životopisu, kopií dokladů o dosaženém vzdělání, aktuálního kontaktního telefonického spojení případně adresy elektronické pošty zasílejte do 28. 5. 2008 na adresu:
Kancelář veřejného ochránce práv, personální referát, Údolní 39, 602 00 Brno, e-mail. podatelna@ochrance.cz

Předpokládaný termín konání výběrového řízení: 14. 6. 2008 v budově Kanceláře veřejného ochránce práv, Údolní 39, Brno
-----------------------------------

Soudci Okresního soudu ve Znojmě vyhlašují výběrové řízení
pro obsazení jednoho volného místa asistenta soudce pro trestní úsek

Předpoklady pro výkon funkce asistenta soudce:
- bezúhonnost
- dosažení vysokoškolského vzdělání získaného řádným ukončením studia v magisterském studijním programu v oblasti práva na vysoké škole v České republice
- praktická znalost práce na PC

K přihlášce k účasti na výběrovém řízení uchazeč/ka předloží:
- motivační dopis
- prohlášení podle zákona č.101/2000 Sb. o ochraně osobních údajů, ve znění pozdějších předpisů (vyjádřit souhlas se shromažďováním a zpracováváním osobních údajů v souvislosti s výběrem kandidátů pro funkci, a to v rozsahu nezbytném pro průběh tohoto výběrového řízení a vyjádření souhlasu s tím, že po skončení výběrového řízení budou listiny obsahující osobní údaje vydány pouze na písemnou žádost)
- vlastnoručně psaný strukturovaný životopis
- ověřenou kopii dokladu o dosaženém vysokoškolském vzdělání získaném řádným
ukončením studia v magisterském studijním programu v oblasti práva na vysoké
škole v České republice
- výpis z rejstříku trestů ne starší než dva měsíce

Lhůta pro přihlášení do výběrového řízení je stanovena do 31. července 2008. V uvedené lhůtě je nutné doručit přihlášku se všemi požadovanými podklady k rukám předsedy Okresního soudu ve Znojmě, nám.Republiky č.1, 670 08 Znojmo.
Poté se uskuteční výběrovou komisí osobní pohovory s uchazeči, kteří ve stanovené lhůtě předloží všechny uvedené podklady. O přijetí na místo asistenta následně rozhodne předseda okresního soudu na základě návrhů soudců.

Termíny pohovorů budou sděleny dodatečně. O výsledku výběrového řízení bude uchazečům doručeno písemné oznámení. Nástup do pracovního poměru je stanoven na 1.říjen 2008.
Celý příspěvek

čtvrtek 15. května 2008

Česká společnost pro evropské a srovnávací právo

Jak je patrné z předchozích příspěvků na tomto blogu a diskuse pod nimi, čtyři roky po přistoupení České republiky k Evropské unii přestalo mít právo Společenství přídech exotické aproximační materie pro několik zasvěcenců. Stává se živoucím právem, které nalézá svůj odraz nejenom v aplikační praxi českých soudů, ale i správních orgánů, legislativních pracích apod. Tato změna postupně vytváří širší vrstvu praktikujících právníků a teoretiků, kteří se právem Společenství profesně zabývají. Zároveň však chybí obecnější, celostátní platforma, v rámci které by se mohli jedinci se zájmem o evropské právo a obecněji o právní řády jiných členských států Evropské unie setkávat. Tento nedostatek je patrný nejenom ve směru dovnitř české odborné komunity, ale též navenek; v rámci České republiky chybí odborná společnost, která by mohla sloužit jako „partner“ pro obdobné společnosti zahraniční.

S cílem zaplnění této mezery byla v druhé polovině minulého roku založena Česká společnosti pro evropské a srovnávací právo, o. s. Stanovy tohoto občanského sdružení, založeného podle zákona č. 83/1990 Sb., o sdružování občanů, ve znění pozdějších předpisů, jsou k dispozici na internetové stránce Společnosti. Dne 19. 12. 2007 proběhla v budově Nejvyššího správního soudu v Brně ustavující valná hromada Společnosti. Zvolila první výbor Společnosti ve složení: předseda – Michal Bobek; tajemník – Jan Komárek; pokladník – Jan Šamánek; další členové výboru – Jan Passer a Zdeněk Kühn. Dynamicky se rozvíjející členská základna Společnosti čítá v květnu 2008 přes 50 řádných členů. Medailonky členů Společnosti, kteří svolili k jejich uveřejnění, jsou k dispozici zde.

Na rok 2008 Společnost plánuje řadu akcí – od neformálních debatních setkání, přes konference k vybraným tématům až po simulovaný soudní proces (moot court) v evropském právu pro studenty českých a slovenských právnických fakult. Z bezprostředně připravovaných akcí se jedná kupříkladu o celodenní konferenci na téma „Předběžná otázka v české praxi“, která svede dohromady soudce, advokáty a daňové poradce, kteří se podíleli na prvních předběžných otázkách, předložených soudy v rámci České republiky. Z výraznějších akcí plánovaných na druhé pololetí roku 2008 se jedná kupříkladu o konferenci na téma „European Company Law“, spoluorganizovanou ve spolupráci s University of Cambridge. V průběhu roku se dále konají menší akce besedního charakteru, jakou byla kupříkladu beseda s E. Wagnerovou na téma „Základní práva v Lisabonské smlouvě“ či budou nadcházející besedy s profesorem M. Sengem anebo Lordem Grenfellem.

Nad rámec výše zmiňovaných aktivit byla čerstvě spuštěna řada „Eric Stein Working Papers“. Jejím úkolem budu zprostředkovávat v reálném čase kvalitní výstupy z výzkumu v oblasti práva Společenství a práva srovnávacího. S ohledem na to, že tento typ „pracovních papírů“ bude brzo představen v samostatném postu, nebudu dále zabíhat do detailů.

Společnost je konečně také v kontaktu s Mezinárodní federací evropského práva (Fédération Internationale pour le Droit Européen). Pro nadcházející kongres FIDE 2008 v rakouském Linzi vypracovala národní zprávy za Českou republiku a členové Společnosti se budou na kongresu aktivně účastnit. Plné texty národních zpráv jsou k dispozici zde.

Tolik asi krátce k představení Společnosti; další podrobnosti jsou k nalezení na internetových stránkách http://www.csesp.cz/, které jsou průběžně aktualizovány. Společnost má ambici být otevřeným fórem, ve kterém jsou vítáni všichni jednotlivci se zájmem o široce definované evropské právo a srovnání v právu. Rozvíjející síť praktikujících i akademických právníků coby členů Společnosti je příslibem zajímavých setkávání, debat a profesní výměny. Tak proč se nepřidáte?
Celý příspěvek

Soudce mezi Sfingou a Švejkem…

Pomalu se začínám bát, že dosud nejobsáhlejší debata na našem blogu – mám na mysli Zdeňkovu „glosu“ k jednání ÚS o poplatcích ve zdravotnictví a oněch 164 komentářů k ní připojených – usne. Vzhledem k tomu, že ji pokládám za příjemný způsob, jak si zkrátit oněch několik napínavých týdnů, než ÚS rozhodne a nález vyhlásí (v horším případě oněch několik dalších týdnů, než dá nálezu i písemnou podobu, čehož bych se ale zde nebál, protože prodleva – a občas také určité formulační rozdíly - mezi ústním vyhlášením a písemným vyhotovením jsou zvykem pouze při vyhlašování hned po ústním jednání, jak po něm volá například Tomáš Němeček zde), rád bych přihodil malé polínko do ohně. Na onom ústním jednání pomalu zapadajícím právem prachem zapomnění mě totiž, když jsem jej sledoval, nedráždilo to, že nález bude vyhlášen až v neurčitu (což naopak společně se Zdeňkem pokládám za rozumné a koneckonců odrážející, že si možná soudci od ústního jednání opravdu cosi slibovali, byť přesně nevím co, leda by si chtěl profesor Holländer vychutnat svůj subjektivní teleologický výklad a setkat se s historickým zákonodárcem tváří v tvář), nýbrž spíše styl prováděného výslechu svědků. Tomáš Němeček psal o pěkném představení, ale společně s některými našimi komentátory (nebudu tvrdit, že jsem přečetl komentáře všechny, mám právě rozečtený jiný román) i o nepřipravenosti vyslýchaných. Já bych se raději zastal aspoň zčásti vyslýchaných, zatímco výkony soudců ÚS mě inspirovaly spíše k otázce, co všechno má soudce při ústním jednání říci a vyjevit.

Soudci ÚS toho totiž vyjevili skutečně dost a u některých by bylo velmi bezpečnou investicí vsadit si na to, jak budou hlasovat – zejména u předsedy ÚS Pavla Rychetského bych se nebál sázky v jakémkoli poměru, že jeho výrok proti zdravotnické reformě bude znít ve stylu oblíbené hry na námořní bitvu: „zásah-potopena“. Takové odhalení vlastních postojů ale poněkud kontrastuje s tím, jak tajuplně se obvykle tváří soudci obecných soudů, kde pokud je mi známo (a pokud ne, omluvte člověka, který sice se soudnictvím dokončuje první pětiletku, ale živých účastníků by se dopočítal na prstech obou rukou) je součástí české právní kultury vlastní postoje maximálně tajit a až do vynesení rozsudku si zachovávat nejen neutrálnost, ale i nezúčastněnost skrytou za formalizované dotazy a poučení. Veškeré názory se pak mají vejít do rozhodnutí a pak soudce opět zahalí tvář svou mlčením.

Tím nechci říct, že by se mi tento obvyklý formální odstup bůhvíjak líbil a určité emoční angažmá soudce (nemyslím tím na onu soudkyni kárně postiženou za to, že se dojala nad osudem žalované a věnovala jí svou brož) během ústního jednání bych pokládal za cosi nepřístojného a bezprecedentního. Naopak, když vidím české soudce obecných soudů, včetně těch soudců, které znám osobně dostatečně na to, abych snad i odhadl, jaká emoce se ve skutečnosti skrývá za tou či onou formalizovanou výzvou či nezúčastněným dotazem, vzpomenu si na soudce britské, kteří v sérii ústních jednání, která jsem nedávno mohl navštívit (ať už u správních tribunálů nebo i na High Court sídlícím v budově Royal Courts of Justice, která jakoby z oka vypadla interiérům filmů o Harry Potterovi), vystupovali navýsost neformálně. Tak například jeden ze soudců britského azylového a imigračního tribunálu (Asylum and Immigration Tribunal) neměl problém málem skákat účastníkům do řeči takovými doplňujícími otázkami, o kterých si čeští soudci nechávají pouze zdát a slovo k replice dal tím, že se odvrátil od žalobce k žalovanému a bezelstně se ho zeptal: „So, what’s wrong?“ Stejně tak soudce Owen na High Court se nebál dát najevo, že nemusí vždy vědět všechno, vesele si nechal přes protistranu a soudního zřízence dokonce poslat knihu s ustanovením zákona, na které jedna ze stran nově upozorňovala, i se záložkou, kam se má Jeho Ctihodnost podívat (v českém prostředí by to bylo patrně právní novum zakládající důvod k odročení jednání). Na závěr jednání pak neměl problém s tím dát najevo i empatii k osobnímu příběhu zúčastněné osoby (muslimského manžela duševně nemocné ženy odsouzené ze žhářství), které sice nemohl podle práva vyhovět, ale obdařil ji aspoň nehraným lidským slovem vyjadřujícím, že i k lidskému rozměru přihlédl, byť tento nemohl v daném případě převážit argumenty právní. Přitom zatímco na nižších stupních soustavy se návštěvník ústních jednání setkával spíše s formou rozhovoru vyjádřenou lidskostí a neformálností (vyváženou některými roztomilými rituály, jako je úklona každé osoby odcházející ze soudní síně směrem k soudci, či samozřejmě nezbytné paruky a různě zachovalé či naopak potrhané taláry advokátů), na stupních vyšších (například u Privy Council, tedy nejvyššího odvolacího soudu pro některé nebritské země Commonwealthu a některé další otázky) nastupovalo ostré grilování účastníků řízení v otázkách právních i skutkových. Všude ale byla cítit nezvykle úporná snaha soudce dobrat se vlastními otázkami jádra problému, bez ohledu na to, že někde odhalí svůj vlastní názor na některou dílčí otázku nebo dá najevo nesouhlas s tím, jak tuto otázku vnímá některá ze stran, tedy všechno to, co si český soudce obvykle nechává až jako překvapení do rozsudku (my nesmíme ani naznačovat...).

Přiznávám, že mi byl tenhle přístup blízký, ani ne tak kvůli anglofilství, ale proto, že považuji neformálnost a skutečně dialogickou formu (nikoli sadu pečlivě seřazených formulek přesně předepsaných občanským soudním řádem) řízení na nižších stupních soudní soustavy za odpovídající povaze tam řešených problémů i účastníků; věcné a konkrétní „grilování“ zástupců stran v řízeních před soudy vyššími pak za odpovídající snaze rozebrat pokud možno ze všech stran právní problém, jehož řešení v dané kauze bude mít patrně precedenční dopady.

Srovnám-li však s tímto přístupem průměrné řízení před českými soudy nižších stupňů a ono nedávné ústní jednání před ÚS, jako bych viděl obraz přesně opačný. Na nižších soudech soudce zahaleného mlčením a vedoucího řízení toliko podle osnov načrtnutých v o. s. ř. a obávajícího se, zda nějakou větou navíc už nepoučí některého z účastníků nad rámec zákona či nedá najevo svůj názor způsobem, pro nějž by mohl být vnímán jako podjatý. Při onom jednání u ÚS pak naopak soudce, kteří neskrývají v této politicky delikátní a mediálně přímo a ostře sledované otázce, co se jim na reformě líbí a nelíbí, a kteří sugestivně tahají děti z inkubátorů a navádějí svědky (ať už měli oba pánové svědčit o čemkoli) k mnohdy jediným možným odpovědím (viz zdařilá otázka, jestli má pacient recept spálit, když nechce zaplatit za vydání v lékárně), přestože nepředpokládám, že by oba politici nezvládli i výpověď vlastními slovy bez ustavičného tlačení ke zdi a skákání do řeči a že by potřebovali být vedeni zrovna k odpovědi, zda mají být páleny recepty a děti tahány z inkubátorů.

Vůbec nemám jasný názor na otázku poplatků ve zdravotnictví, ani bych netvrdil, že jsou mi páni ministr zdravotnictví a první ministr bůhvíjak sympatičtí. V reakci na tvrzení o tom, jak byli (podle Tomáše Němečka) soudci připravení a oba politici naopak trestuhodně slabí, bych si ale neodpustil jim adresovat spíše pochvalu, že (včetně premiéra, který svou „chlapáckou“ obhroublost dává jindy tak rád najevo) odolali pokušení alespoň jednou naznačit zejména doktoru Rychetskému, že některé své otázky formuluje spíše jako bývalý vicepremiér sociálnědemokratické vlády v rámci interpelací (přestože také souhlasím s tím, že tyto otázky pokládal pouze s ohledem na své vnímání světa, pro něž byl i v oné vládě; a nikoli proto, že byl v oné vládě), než jako soudce soudu vyrůstajícího z odtažitě mlčenlivé české právní kultury. Myslím tedy, že pokud chtělo české soudnictví dát prostor své neformální povídavosti a rozšafnosti (u onoho jednání u ÚS už jsem jen čekal, kdy některý z členů pléna začne svou otázku příkladem začínajícím třeba: „to byl jednou jeden pan doktor v Kardašově Řečici a to byl moc milej a uznalej pán….“) zbavit se závoje tajuplného mlčení během jednání, mělo by tak činit v jiném typu případů a o pěkných pár stupňů níže, neboť právě nižším stupňům by neformálnost mohla slušet víc.

Řekl jsem „o několik stupňů níže“? Pardon, jako bych na vteřinu zapomněl, že „Ústavní soud není součástí soustavy obecných soudů a není ani povolán k instančnímu přezkumu jejich rozhodnutí.“…

Těším se na názory, zejména o tom, zda a na jakém stupni by soudce měl být spíše mlčenlivou Sfingou a na jakém třeba upovídaným Švejkem…
Celý příspěvek

úterý 13. května 2008

Barbara Havelková - Několik poznámek k rozhodování českých soudů v případech diskriminace z důvodu pohlaví I.

Níže přetiskuji první díl úvahy Barbary Havelkové, v současnosti Fulbright-Masaryk Visiting Scholar na University of Michigan Law School, k judikatuře českých soudů v otázkách diskriminace z důvodu pohlaví. První díl se zaměřuje na rozhodovací činnost Ústavního soudu, druhý díl se pak bude zabývat judikaturou obecných soudů.
________________

Legislativa snažící se o (různě pojatou) rovnost pohlaví není v České republice nic nového. Liberální proud motivoval proklamace o rovnosti v Ústavní listině Československé republiky z roku 1920 i zakotvení všeobecného volebního práva pro muže i ženy tamtéž.

Socialisté se snažili, slovy Lenina: „Zapojit ženu do společenské produktivní práce, vyrvat ji z „domácího otroctví“, vysvobodit ji z otupující a ponižující podřízenosti věčnému a výlučnému prostředí kuchyně a dětského pokoje.“ To se promítlo do legislativy v období let 1948-1989 – právo na rovné zacházení s muži, např. v oblasti mezd, doprovázela opatření kolektivizující péči o děti a domácí práce. Ke skutečnému dosažení rovnosti (zejména odstranění vertikální a horizontální segregace, jakož i odlehčení břemene domácnosti a péče o děti) ale v praxi nikdy nedošlo.

V období transformace pak došlo k dvojímu vývoji. Na jedné straně byla opatření chránící ženu jako rodiče rozšířena na muže (například přeměnou „další mateřské dovolené“ na dovolenou rodičovskou) a zadruhé byla zesílena práva na rovné zacházení, jak na ústavní tak zákonné úrovni, v hmotném i procesním právu (za zmínku stojí zejména přístupnost stížností resp. žalob, posílená v pracovních sporech o zvláštní úpravu důkazního břemene).

Tyto legislativní změny byly ve velké většině spojeny s přístupem ČR do EU a souvisejícími implementačními povinnostmi. Harmonizaci v oblasti rovného zacházení se dostávalo relativně velké mediální pozornosti, a lze se domnívat, že sága přijímání antidiskriminačního zákona (návrh antidiskriminačního zákona z roku 2007 byl teprve 2. května doručen k podpisu prezidentovi) zvýšila povědomí o existenci antidiskriminačního práva u veřejnosti. I tak lze vysvětlit nárůst počtu případů týkajících se diskriminace z důvodu pohlaví před obecnými soudy i před Ústavním soudem ČR, který je možné pozorovat v posledních několika letech.

Mé postřehy k rozhodnutím českých soudů z poslední doby budou publikovány ve dvou částech – v první se budu věnovat nálezům Ústavního soudu, ve druhé rozsudkům soudů obecných.

Níže uvedené postřehy jsou aktualizovanou a mírně přepracovanou částí mého příspěvku „Právo a rovnost mužů a žen“ ve Stínové zprávě v oblasti rovného zacházení a rovných příležitostí žen a mužů, která bude tento měsíc knižně i elektronicky publikována Otevřenou společností (editor Petr Pavlík).

Tento fakt, a můj dlouhodobý zájem o genderové otázky v právu, se odráží v perspektivě, ze které následující text píši – nejedná se o komplexní hodnocení případů, ale o specificky genderovou kritiku (obecnější komentáře k některým zde rozebraným rozhodnutím jsou k dispozici zde a zde).

Ústavní soud
První nález Ústavního soudu ze dne 6. června 2006 (sp. zn. Pl. ÚS 42/04) se týkal právní úpravy (dále „první nález“), podle které se pro účely důchodového pojištění muž považoval za osobu pečující o dítě ve věku do čtyř let, jen pokud podal přihlášku k účasti na pojištění nejpozději do dvou let od skončení péče o dítě. Ústavní soud napadané ustanovení zrušil s odůvodněním, že i když sleduje jako hlavní cíl účelné hospodaření s veřejnými finančními prostředky (legitimní cíl), nesplňuje uvedenou podmínku potřebnosti (test proporcionality).

Tento výsledek je sám o sobě možno akceptovat. Zklamáním je nicméně kvalita odůvodnění. Přestože tak Ústavní soud hovořil o rovnosti v materiálním smyslu a v teoretické rovině rozebral test, kterému mají být podrobena ustanovení rozdílně zacházející s muži a ženami, nakonec přistoupil k problému velmi formalisticky (zacházení rozlišuje, je tudíž nerovné a proto zakázané) a navíc s minimální argumentací, zejména co se týká analýzy přiměřenosti daného opatření. Zejména se nevypořádal s argumenty MSPV co se týká negativ možných alternativních řešení (tedy právní nejistoty v případě, že by se nepřihlašoval nikdo, či zvýšené zátěže na ženy i administraci v případě, že by se museli přihlašovat všichni).

Nikdo ze soudců se hlouběji nevěnoval v tomto případě zásadní otázce, jak má právo reagovat na nerovnosti existující v realitě. Některá odlišná stanoviska nicméně reflektovala fakt, že naprostá většina osob pečujících v ČR o malé děti jsou ženy, a je třeba ocenit, že s výjimkou soudce Balíka, který zdůrazňoval rozdílné „úlohy otce a matky při výchově a zaopatření dítěte“ většina soudců nechápala problém tradicionalisticky jako otázku „rolí“, ale jako problém faktického rozdělení úkolů mezi rodiči. Soudce Musil tak v odlišném stanovisku poznamenal, že: „Racionálním důvodem pro zjednodušení procesního postupu při uplatňovaní nároku ženami je nepochybně v první řadě nepopiratelný fakt, že ve zdrcující většině jsou to právě ony, které o děti v útlém věku pečují; platná právní úprava obsahuje jednoduchý mechanismus, aby opačný stav, kdy o dítě pečuje muž, byl snadno a objektivně zjistitelný.“

Právě provedená kritika malé propojenosti obecných úvodních poznámek o ústavním přezkumu v oblasti rovnosti a vlastních faktů případu je pak několikanásobně pravdivější o nálezu Pl. ÚS 53/04 ze 17. října 2007 („druhý nález“). Ten se vyznačuje zcela neexistujícím odůvodněním (Michal Bobek a Zdeněk Kühn hovořili ve svém komentáři na tomto blogu o „nesnesitelné lehkosti antidiskriminační judikatury ÚS“). Napadané ustanovení zákona o důchodovém pojištění v daném případu stanovilo odlišně důchodový věk v závislosti na počtu vychovávaných dětí pouze pro ženy. Ústavní soud, zcela v rozporu s předchozím případem a aniž by tento obrat uspokojivě vysvětlil, došel k závěru, že „existovaly objektivní a rozumné důvody pro uplatněný rozdílný přístup, [...] a ustanovení § 32 zákona o důchodovém pojištění není v rozporu s čl. 1, čl. 3 odst. 1 a čl. 30 odst. 1 Listiny základních práv a svobod“ (odst. 38).

Co se týče srovnání s prvním nálezem Pl. ÚS 42/04 lze dokonce argumentovat, že zásah do práv pečujících mužů je výrazně větší v případě druhém, kdy se jedná o existenci práva samotného (nevyvratitelná domněnka péče ženami), než v případě prvním, kdy mužům právo upřeno nebylo, bylo pouze administrativně ztíženo jeho využití pro pečující muže ve srovnání s ženami (vyvratitelná domněnka péče ženami).

Co vedlo Ústavní soud k tomuto rozhodnutí? Vzhledem ke strohosti právní argumentace se nelze než domnívat, že více méně politické důvody.

Soud sám říká, že „by zrušením napadeného ustanovení vybočil z principu minimalizace zásahu, neboť řešení nerovného postavení mužů a žen v rámci důchodového pojištění nelze nalézt bez komplexní a moudře načasované úpravy systému celého důchodového pojištění při nalezení sociálně – únosných a ekonomicky přijatelných hledisek, které je třeba stanovit spíše v rámci celkové reformy důchodového systému“ (odst. 36). Tvrzení soudu o minimalizace zásahu z tohoto citátu je těžko věřit, když v případě Pl. ÚS 42/04 nehrála tato úvaha sebemenší roli.

Ústavní soud se vůbec nevěnuje například otázce, zda se v daném případě jedná o opatření vztahující se k těhotenství a porodu, což by ještě bylo možno navázat specificky navázat na pohlaví (reflexe biologických rozdílů je standardně spíše akceptovatelným důvodem rozdílného zacházení), či se jedná o „ocenění“ péče o dítě (vzhledem k odkazu na „vychované“ děti je tato varianta pravděpodobnější), kde by měla být úprava z hlediska pohlaví neutrální. Ústavní soud také, místo aby rozebral rozdíl mezi stanovením rozdílného důchodového věku pro muže a ženy (což je relativně standardní součást evropských systému důchodové zabezpečení) a institutem snižování důchodového věku dle počtu dětí pouze jednomu pohlaví (což se vedle ČR vyskytuje pouze na Slovensku), tuto distinkci zamlžuje.

Ze dvou nálezů nelze o přístupu Ústavního soudu k otázce rovnosti pohlaví činit dalekosáhlé závěry. Několik poznámek je ale možné učinit již nyní.

Zaprvé si nelze nepovšimnout faktu, že v obou případech byli původními žalobci muži (navrhovatelem byl v obou případech NSS). Toto v zásadě nepřekvapí vzhledem k výše zmíněné tendenci komunistického práva garantovat zvláštní ochranu ženě jako matce. S podobným „návalem“ mužských žalobců se navíc setkala většina systémů, které zakotvily rovnost pohlaví, například USA v 70. a 80. letech. Nejvyšší soud USA se v roce 1977 setkal se dvěma případy nikoli nepodobnými těm českým. Tak například v rozhodnutí Califano v Goldfarb (430 U.S. 199 (1977)) zrušil ustanovení, které garantovalo vdovský důchod automaticky, zatímco vdovci museli prokazovat finanční „závislost“. V rozhodnutí Califano v. Webster (430 U.S. 313 (1977)) se zabýval ústavností ustanovení, které umožňovalo ženám odhlédnout od tří let, ve kterých měly nejnižší příjmy pro účely výpočtu výše starobního důchodu. Nejvyšší soud v tomto případě nezrušil, neboť bylo podloženě podporovalo důležitý cíl omezení historického ekonomického znevýhodnění žen.

Fakt, že Ústavní soud zatím řešil dva případy diskriminace mužů a ani jeden případ diskriminace žen, je jistě paradox, neboť lze jen těžko zastávat názor, že tyto případy odráží realitu, kdy by muži byli výrazně více znevýhodňováni než ženy.

Možné vysvětlení tohoto fenoménu je, že zatímco „ochranná“ opatření garantující výhody ženám jsou velmi snadno v právním řádu identifikovatelná, mnoho znevýhodnění žen je buď subtilnější (jsou důsledkem andocentrismu a nikoli mysogynie, jsou tudíž systému vlastní a těžko identifikovatelná) a nebo nejsou vůbec zakotvena v právu, ale dějí se v realitě (ženy jako skupinu obzvláště negativně zasahuje vertikální a horizontální segregace). Na tomto místě by bylo třeba se vypořádat s otázkou, do jaké míry se má antidiskriminační právo snažit o zaručení materiální rovnosti respektive odstranění hierarchií, a do jaké míry má plnit právě jen formální „neutralizující“ funkci. Tato úvaha jde sice bohužel nad rámec tohoto příspěvku, myslím, že je hodná diskuse...

Zadruhé, a tato poznámka s první úzce souvisí, si soud v obou případech velmi okrajově všímal reality ženských životů (kterou obě ustanovení měla reflektovat). Možná odůvodnění rozdílného zacházení převzatá z argumentace účastníků soudem byla v obou případech administrativně-finančního rázu. Připouštím, že úvahám o možných odůvodněních do jisté míry činilo přítrž komunitární právo, jak hned vysvětlím, to ale jako důvod soud neuvedl. V obou případech by „náprava existujících/historických znevýhodnění“ teoreticky mohla být legitimním cílem, který by rozlišení mohl ospravedlnit (jak jsme viděli v americkém případě Califano v. Webster). Toto ale nebylo možné s ohledem na úpravu v komunitárním právu. Ta, dle převažující judikatury ESD přímé rozlišení (tedy explicitní rozdílné zacházení s muži a ženami) nepovažuje za přímou diskriminaci pouze pokud je daný případ možno subsumovat pod stanovené výjimky. Hojení předchozího znevýhodnění mezi tyto výjimky nepatří (a o pozitivní akci, která výjimkou je, se zjevně nejedná). U namítané přímé diskriminace nelze dle judikatury ESD použít odůvodnění jiným legitimním cílem (jako je tomu u prima facie diskriminace nepřímé) a to ani na ústavní úrovni (zde je třeba upozornit na rozdíl v evropském a americkém přístupu). Zatímco v druhém případě směrnice obsahovala explicitní výjimku týkající se stanovení důchodového věku, v prvním nikoli, což učinilo variantu ustanovení zrušit imperativní z hlediska komunitárního práva. Můj třetí postřeh je pak neuspokojivé vypořádání se s komunitárními předpisy.

Poslední komentář musí směřovat k tomu, jak soud pracuje s instituty rovnosti a diskriminace. zejména v prvním příkladě se zdálo, že se soud řídil vírou v genderově-neutrální zákonodárství - tedy představou, že „slepota“ práva zaručí rovnost. A navzdory opačnému výsledku v nálezu druhém nelze dovodit, že by se tento přístup změnil. Toto formální pojetí rovnosti ale nutně naráží na společenskou realitu - neutrálnost opatření může často prohlubovat existující nerovnosti a znevýhodnění v realitě. U našeho prvního případu to není tak markantní, je třeba si nicméně uvědomit, že „barvoslepý“ přístup umožnil v USA například segregační rozsudek Plessy (163 U.S. 537 (1896).

Pro budoucnost lze doufat nejen ve větší citlivost k rovnosti v materiálním smyslu, ale také v to, že Ústavní soud „vyplní“ svou argumentaci, a velkoryseji s námi podělí o východiska svých rozhodnutí jakož i o test, který aplikuje, a k jakým závěrům konkrétně dochází ohledně jeho jednotlivých částí.

Barbara Havelková
Celý příspěvek